Η έλλειψη άμεσης εξουσίας ασκήσεως δικαιώματος (δικαιοκτησίας) ως προϋπόθεση για τη στοιχειοθέτηση του παρανόμου στο περιουσιακό όφελος επί της πράξης της εκβίασης
(άρ. 385 ΠΚ)*
ΘΕΜΙΣΤΟΚΛΗ Ι. ΣΟΦΟΥ
Δ.Ν. – Δικηγόρου
Η προσβολή της ελευθερίας της βούλησης θα πρέπει να νοηματοδοτείται κατά κανόνα και όχι κάθε φορά κατά την εξαίρεση, ad hoc. Επομένως το εάν μία εξαναγκαστική συμπεριφορά με βία ή απειλή, η οποία οδηγεί αιτιωδώς σε πράξη, παράλειψη ή ανοχή, πρόξενο περιουσιακής ζημίας, μπορεί να θεωρηθεί ως θεμιτή προσβολή της ελευθερίας της βούλησης, συναρτάται με το ερώτημα, εάν αυτή per se θα πρέπει να συνιστά ρητή κατάφαση ή μη του αδίκου κατ’ αρχήν. Η προστασία του εννόμου αγαθού της περιουσίας και της ελευθερίας της βούλησης συναρτάται άμεσα με το ουσιαστικό περιεχόμενο της έννοιας του δικαιώματος και την διάκρισή του από την έννοια της εξουσίας άσκησης του δικαιώματος, η οποία απεξάγεται από το δικαίωμα της ελεύθερης ανάπτυξης της προσωπικότητας και της συμμετοχής στην κοινωνική, οικονομική και πολιτική ζωή της Χώρας, εφόσον δεν προσβάλλονται δικαιώματα άλλων και δεν παραβιάζεται το Σύνταγμα ή τα χρηστά ήθη (άρ. 5 παρ. 1 Σ). Ουδεμία προσβολή της ελευθερίας της βούλησης, ουδεμία κάμψη της βούλησης άλλου με βία ή απειλή είναι επιτρεπτή, εάν επιτυγχάνεται προκειμένου να αποκτηθεί περιουσιακό όφελος χωρίς νόμιμη, ληξιπρόθεσμη και απαιτητή αξίωση, που υπάγεται από την έννομη τάξη στην άμεση εξουσία ενός προσώπου (δικαιοκτησία).
Με την πράξη της εκβίασης προσβάλλονται κατά την ευρέως υποστηριζόμενη άποψη δύο έννομα αγαθά: Το έννομο αγαθό της περιουσίας ως σύνολο και η προσωπική ελευθερία διάθεσης των περιουσιακών στοιχείων[1]. Η εκβίαση είναι παράνομη βία που στρέφεται μεν κατά της ελευθερίας περιουσιακής διάθεσης, αλλά η εκβίαση δεν διαφοροποιείται κατ’ αυτό το μέτρο από την απάτη, η οποία επίσης προστατεύει το έννομο αγαθό της περιουσίας ως σύνολο και κατ’ επέκταση την ελευθερία της περιουσιακής διάθεσης, με την έννοια ότι για τη στοιχειοθέτηση του εγκλήματος της απάτης απαιτείται πέραν της πράξης εξαπάτησης να επέλθει το αποτέλεσμα της πλάνης, δηλαδή το θύμα της απάτης πρέπει να πεισθεί από την πράξη εξαπάτησης του δράστη. Συνεπεία τούτου τελεί και στην απάτη το θύμα σε μία κατάσταση ανελευθερίας της βουλήσεως προξενηθείσας λόγω εσφαλμένης νοητικής παράστασης κάποιου συστατικού όρου της αντίληψης ως προς μία πραγματική κατάσταση, πηγή της οποίας είναι η πράξη εξαπάτησης του δράστη, και ανεξάρτητα από το βαθμό βεβαιότητας του πλανωμένου, είναι επαρκής και αναγκαία συνθήκη για να προβεί ο πλανώμενος σε πράξη, παράλειψη ή ανοχή. Κατ’ ακολουθίαν και στην εκβίαση προστατευόμενο έννομο αγαθό είναι η περιουσία και η προσωπική ελευθερία διάθεσης των περιουσιακών στοιχείων. Το έννομο αγαθό που απειλείται από την πράξη της εκβίασης μπορεί να είναι οποιοδήποτε αγαθό του παθόντος, όπως η προσωπική του ελευθερία, η τιμή και η υπόληψή του, η ιδιωτική ζωή του, η υγεία του, η σωματική του ακεραιότητα και η ζωή του, η περιουσιακή του κατάσταση, η εργασία του, το τραπεζικό του απόρρητο, το απόρρητο των ιδιωτικών συνομιλιών του, το απόρρητο της έντυπης και ηλεκτρονικής του αλληλογραφίας, και κάθε δραστηριότητά του που υπάγεται στην ελεύθερη και απρόσκοπτη ανάπτυξη της προσωπικότητάς του.
1. Η έννοια του παρανόμου
Αυτός που, εκτός από τις περιπτώσεις του άρθρου 380, εξαναγκάζει κάποιον με βία ή με απειλή σε πράξη, παράλειψη ή ανοχή από την οποία επέρχεται ζημία στην περιουσία του εξαναγκαζομένου ή άλλου, πρέπει να έχει σκοπό να αποκομίσει ο ίδιος ή άλλος παράνομο περιουσιακό όφελος (έγκλημα σκοπού). Το στοιχείο του παρανόμου, ως μέρος της νοηματικής απεικόνισης του εγκλήματος της εκβίασης στο νόμο, δεν εξακριβώνεται διαγνωστικά, δηλαδή χωρίς εκτιμητικό συλλογισμό, χωρίς αξιολογική σκέψη, σε αντίθεση με τα περιγραφικά στοιχεία της αντικειμενικής υπόστασης, για τα οποία η εξακρίβωση της συνδρομής γίνεται με διαγνωστική απλώς πνευματική εργασία. Π.χ. το στοιχείο το πράγματος στο έγκλημα της κλοπής (372 ΠΚ) ή το στοιχείο του άλλου ανθρώπου στο έγκλημα της ανθρωποκτονίας (299 ΠΚ) είναι περιγραφικά στοιχεία, διότι για τη διαπίστωση της συνδρομής τους στη συγκεκριμένη περίπτωση αρκεί να προβεί ο δικαστής στη διάγνωση ότι το αντικείμενο που αφαιρέθηκε είναι ενσώματο ή ότι η ύπαρξη που θανατώθηκε είναι άνθρωπος, χωρίς να χρειάζεται να προβεί και σε ορισμένες αξιολογήσεις[2]. Ενώ ο σκοπός παρανόμου περιουσιακού οφέλους κρίνεται στην υποκειμενική υπόσταση του εγκλήματος, το στοιχείο του παρανόμου είναι αντικειμενικό στοιχείο, το οποίο δεν διατυπώνεται ρητά στην αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος της εκβίασης, αλλά υπονοείται λογικά[3]. Το παράνομο του περιουσιακού οφέλους ανάγεται όχι μόνον στη νομική-αξιολογική ποιότητα του οφέλους, καθεαυτό λαμβανομένου, αλλά και στην ανάλογη ποιότητα της πράξης, με την οποία επιτυγχάνεται το όφελος[4]. Το στοιχείο του παρανόμου του περιουσιακού οφέλους ενέχει την αντικειμενική δυνατότητα να πραγματώσει ο δράστης την επιδιωκόμενη ωφέλεια. Για να συντρέχει επομένως το από το νόμο προβλεπόμενο στοιχείο του σκοπού, απαιτείται όχι μόνον η βούληση του δράστη να κατατείνει στο να επιτύχει παράνομο όφελος, αλλά και η πράξη, όπως επιχειρείται από το δράστη, να μπορεί αντικειμενικά να οδηγεί στην πρόσκτηση του οφέλους[5]. Παραμένει όμως το ερώτημα, ποία είναι η προσταγή που ενσωματώνει το γράμμα του κανόνα δικαίου προς τον κοινωνό του δικαίου, η οποία συνιστά και το ερμηνευτικό περιεχόμενο που δίδει προς τον εφαρμοστή του δικαίου και πόσο αντιληπτός είναι ένας κανόνας δικαίου που δεν περιέχει το παράνομο ευθέως στην αντικειμενική υπόσταση, όπως διατυπώνεται ευθέως π.χ. στον γερμανικό ποινικό κώδικα (§ 253 StGB): «(1) Όποιος με βία ή διά της απειλής αισθητού κακού εξαναγκάζει άλλον παρανόμως σε πράξη, παράλειψη ή ανοχή προξενώντας σε αυτόν ή άλλον περιουσιακή ζημία, με σκοπό προσπορισμού παρανόμου περιουσιακού οφέλους, τιμωρείται με ποινή στερητική της ελευθερίας μέχρι πέντε ετών ή με χρηματική ποινή. (2) Παράνομη είναι η πράξη, μόνον αν η άσκηση της βίας ή η απειλή του κακού προς τον επιδιωκόμενο σκοπό μπορεί να θεωρηθεί ως αξιόμεμπτη». Παρατηρεί κανείς στη διατύπωση της ειδικής υπόστασης της εκβίασης στο γερμανικό ποινικό κώδικα την ρητή απαρίθμηση προϋποθέσεων μέσα στην αντικειμενική υπόσταση. Συγκεκριμένα, (i) η προϋπόθεση του παρανόμου (Wer einen anderen rechtswidrig mit Gewalt… nötigt) εντάσσεται κατ’ αρχάς μεταξύ των ιδιοτήτων του εξαναγκασμού, ώστε να θεωρεί ο γερμανός νομοθέτης, ήδη στο γράμμα του νόμου ως σημασιολογικά αυτονόητο, ότι υφίσταται και νόμιμος εξαναγκασμός με άσκηση βίας ή με απειλή αισθητού κακού σε πράξη, παράλειψη ή ανοχή, που προξενεί περιουσιακή ζημία, παραδοχή που μπορεί ευχερώς να θεωρηθεί και πραγματολογικά ως αυτονόητη. Επομένως γίνεται (στην § 253 StGB) ένα πρώτο «φιλτράρισμα» της έννοιας του εξαναγκασμού με βία ή απειλή, και απαιτείται να είναι παράνομος ο εξαναγκασμός per se. Και μάλιστα η έννοια του εξαναγκασμού νοείται ειδικά και όχι γενικά, δηλαδή απαιτείται η απειλή ενός αισθητού κακού, όχι ενός οποιουδήποτε κακού, όπως υπολαμβάνει η διάταξη του άρ. 385 ΠΚ. (ii) Περαιτέρω η προϋπόθεση του παρανόμου επαναλαμβάνεται (στην § 253 StGB) στην υποκειμενική υπόσταση και ειδικά στο στοιχείο του σκοπού που πρέπει να έχει ο δράστης της εκβίασης, αφού απαιτείται σκοπός παρανόμου περιουσιακού οφέλους, ενώ στην δική μας αντίστοιχη διάταξη δεν περιλαμβάνεται το στοιχείο του παρανόμου ως προϋπόθεση της χρήσης της έννοιας του εξαναγκασμού και απλώς «υπονοείται» ότι μεταφέρεται το στοιχείο του παρανόμου από την υποκειμενική στην αντικειμενική υπόσταση, και απαιτείται, η συνδρομή του παρανόμου όχι μόνον στη νομική-αξιολογική ποιότητα του οφέλους, καθεαυτό λαμβανομένου, αλλά και στην ανάλογη ποιότητα της πράξης. (iii) Σε ένα τρίτο επίπεδο απαιτείται (στην § 253 StGB) όχι μόνον παράνομος εξαναγκασμός με βία ή απειλή σε πράξη, παράλειψη ή ανοχή, που προξενεί περιουσιακή ζημία, με σκοπό παρανόμου περιουσιακού οφέλους, αλλά εξειδικεύει περαιτέρω (και φυσικά περιστέλλει) το αξιόποινο θέτοντας ως τρίτη προϋπόθεση χαρακτηρισμού της πράξης του εξαναγκασμού ως παράνομης, μόνον αν η άσκηση της βίας ή η απειλή του κακού προς τον επιδιωκόμενο σκοπό μπορεί να θεωρηθεί ως αξιόμεμπτη. Συνοψίζοντας βλέπουμε (στην § 253 StGB) νομοτεχνικά ότι η εκβίαση νοείται ως παράνομος εξαναγκασμός με βία ή απειλή σε πράξη, παράλειψη ή ανοχή, από την οποία προξενείται περιουσιακή ζημία, με σκοπό παρανόμου περιουσιακού οφέλους, μόνον εάν αυτός ο παράνομος εξαναγκασμός μπορεί να θεωρηθεί και ως αξιόμεμπτος. Στη γερμανική θεωρία υποστηρίζεται η άποψη ότι το στοιχείο του αξιόμεμπτου ως ιδιότητα του παράνομου εξαναγκασμού αφενός άγει τόσο τον ερμηνευτή όσο και κυρίως τον εφαρμοστή του δικαίου στους θεμελιώδεις ηθικούς κανόνες (όπως π.χ. στην § 826 BGB), αφετέρου θεωρείται ως στοιχείο περιοριστικό του αξιοποίνου της «πολύ αφηρημένα διατυπωμένης αντικειμενικής υπόστασης»[6].
2. Το παράνομο του περιουσιακού οφέλους
Έχει επισημανθεί από την επιστημονική διδασκαλία, ότι το παράνομο του περιουσιακού οφέλους στην εκβίαση και την απάτη εκ πρώτης όψεως δεν έχει την ίδια ακριβώς έννοια σε αμφότερα τα εγκλήματα, αφού το παράνομο του περιουσιακού οφέλους σημαίνει στην εκβίαση και κάτι παραπάνω ως προς αυτήν καθεαυτήν την ποιότητα της πράξης, με την οποία επιτυγχάνεται το όφελος, και η διαφορά αυτή συγκαλύπτεται από την πλημμελή διατύπωση του άρθρου 385 ΠΚ[7]. Τόσο στην εκβίαση, όσο και στην απάτη κοινό χαρακτηριστικό του «παρανόμου» επί του περιουσιακού οφέλους συνιστά το γεγονός ότι ο δράστης δεν θέτει αυτογνωμόνως, υπεράνω της κεφαλής του ιδιοκτήτη χείρα επί του ξένου πράγματος, αλλά αποτεινόμενος στη βούληση του θύματος, λαμβάνει το αντικείμενο από το θύμα, ενώ η συμπεριφορά του εξαπατηθέντος ή εκβιασθέντος συνισταμένη σε πράξη, παράλειψη ή ανοχή έχει κατά κανόνα και νόημα εξειδικεύσεως της τυχόν κατά γένος μόνον ορισθείσης οφειλής[8]. Το όφελος είναι λοιπόν, κατά την ανωτέρω θεώρηση, παράνομο, εάν ο δανειστής προκαλέσει με την απατηλή ή βίαιη ενέργειά του άλλη, άσχετη προς την αξίωσή του παροχή του οφειλέτη, προκειμένου να ικανοποιηθεί από αυτήν τη διαφορετική παροχή (π.χ. ο έχων αξίωση 1.000 ευρώ εξαναγκάζει με απειλή τον οφειλέτη να του παραδώσει στην κατοχή του εμπόρευμά του, σκοπεύων να παρακρατήσει το προϊόν εκ της πωλήσεως[9]). Ο οφειλέτης δεν απαλλάσσεται άνευ ετέρου της οφειλής του με την ενέργεια αυτή του δανειστή, αλλά εξακολουθεί ενεχόμενος σε σχέση με την αρχική παροχή. Σύμφωνα με την ανωτέρω θεώρηση[10], δεν είναι το μέγεθος «περιουσιακό όφελος contra jus (παράνομο)» κατά λογική αναγκαιότητα ισότιμο με το μέγεθος «περιουσιακό όφελος sine jure (άνευ αξίωσης)». Επί της απάτης μεν, προτάσσεται μία έννοια του παρανόμου οφέλους αναγόμενη στον νομικώς αποδοκιμαζόμενο τρόπο της κτήσεώς του, ο οποίος είναι ακριβώς η εν γνώσει παράσταση ψευδών γεγονότων ως αληθών ή η αθέμιτη απόκρυψη ή παρασιώπηση αληθών προς βλάβη ξένης περιουσίας. Με αυτήν την θεώρηση αποδίδεται ο αρνητικός χαρακτήρας της αναφοράς του παρανόμου, αφού το κατ’ αρχήν παράνομο όφελος μπορεί να μην είναι παράνομο, εφόσον έγκειται στην ικανοποίηση προϋφισταμένης ληξιπρόθεσμης και απαιτητής αξίωσης, ενώ τούτο δεν συμβαίνει ομοίως στην περίπτωση της εκβίασης. Παράδειγμα[11], η πολύτιμη υπηρέτρια αποκτά συνείδηση της αληθούς αξίας της και αξιώνει διπλασιασμό του μισθού της με την απειλή ότι θα εγκαταλείψει «αύριο κιόλας» την οικία και η οικοδέσποινα υποχωρεί. Στην περίπτωση αυτή θεωρείται ότι θα αποτελούσε «πλήρη γελοιοποίηση της ποινικής δικαιοσύνης η τιμώρηση του προσώπου αυτού για εκβίαση με φυλάκιση τουλάχιστον τριών μηνών»[12], και ως εκ τούτου, παράνομο όφελος δεν μπορεί πάντοτε να καταφάσκεται απλά και μόνον διότι ο ζημιώσας τον άλλον ενήργησε άνευ αξιώσεως, αλλά το παράνομο έχει περαιτέρω και θετικό περιεχόμενο[13]. Πρόκειται για αυτό ακριβώς που είχε επιχειρήσει ο Γάφος να χαρακτηρίσει ως «άξιον μομφής» αναφερόμενος στην ποιότητα της απειλής του δράστη της εκβίασης, η οποία ενέχει το στοιχείο του αδίκου όταν σε συνδυασμό με τον επιδιωκόμενο σκοπό του δράστη ως πρόσφορο μέσο τέλεσης του εγκλήματος της εκβίασης παρουσιάζεται ως άξια μομφής[14].
α. Κατ’ εξαίρεση επιτρεπτή προσβολή της ελευθερίας της βούλησης;
Στην αντικειμενική υπόσταση της εκβίασης (άρ. 385 ΠΚ) περιλαμβάνεται οποιαδήποτε συμπεριφορά που, εκτός από τις περιπτώσεις του άρθρου 380 ΠΚ, με σκοπό να αποκομίσει ο δράστης ή άλλος παράνομο περιουσιακό όφελος, ενέχει εξαναγκασμό κάποιου με βία ή με απειλή σε πράξη, παράλειψη ή ανοχή, από την οποία επέρχεται ζημία στην περιουσία του εξαναγκαζομένου ή άλλου. Η προσταγή που απευθύνει ο νομοθέτης με την διάταξη του άρ. 385 ΠΚ, αναφέρεται σε συμπεριφορά εξαναγκασμού με βία ή απειλή, ο οποίος περιλαμβάνει στα εννοιολογικά του στοιχεία την αντίθεση σε κάποιον απαγορευτικό κανόνα δικαίου και δεν νοηματοδοτεί οποιασδήποτε φύσεως εξαναγκαστική συμπεριφορά. Όπως εκτέθηκε ανωτέρω, ο εξαναγκασμός περιορίζει την ελευθερία της βούλησης και οδηγεί σε αδυναμία όρθωσης ή την κάμψη αυτής. Με τον κανόνα της απαγόρευσης προσβολής της ελευθερίας της βούλησης προστατεύεται η τελευταία ως αναγνωριζόμενο από την έννομη τάξη θεμελιώδες συνταγματικό δικαίωμα και έννομο αγαθό. Δεν μπορεί λοιπόν να επιτρέπεται η κατ’ εξαίρεση προσβολή της ελευθερίας της βούλησης, αλλά θα πρέπει να αποκλείεται κάθε μορφή προσβολής αυτής. Δεν μπορεί κατά συνέπεια να υφίσταται εξαναγκασμός, ο οποίος κατ’ αρχήν είναι άδικος, και στη συνέχεια, είτε με τη μορφή λόγου άρσης του αδίκου χαρακτήρα της πράξης (κατ’ άρ. 20 ΠΚ) είτε με τη μορφή της κοινωνικής προσφορότητας της πράξης[15], να θεωρείται ως μη τελειωτικά άδικος. Η προσβολή της ελευθερίας της βούλησης θα πρέπει να νοηματοδοτείται κατά κανόνα και όχι κάθε φορά κατά την εξαίρεση, ad hoc. Επομένως το εάν μία εξαναγκαστική συμπεριφορά με βία ή απειλή, που οδηγεί αιτιωδώς σε πράξη, παράλειψη ή ανοχή, πρόξενο αιτιώδους περιουσιακής ζημίας, μπορεί να θεωρηθεί ως θεμιτή προσβολή της ελευθερίας της βούλησης, συναρτάται με το ερώτημα, αν αυτή per se συνιστά ρητή κατάφαση ή μη του αδίκου κατ’ αρχήν. Αυτό διαπιστώνεται με τη βοήθεια της θεωρίας των κανόνων όπου αποδίδονται οι απαγορευτικοί και οι επιτακτικοί κανόνες Δικαίου. Από την αρχή αποκλείεται η προσβολή της ελευθερίας της βούλησης, και ως εκ τούτου από την αρχή απαγορεύεται. Και ανάστροφα, από την αρχή θεωρείται σε άλλες περιπτώσεις (όχι ανεκτή, αλλά) ότι δεν υφίσταται καν προσβολή της ελευθερίας της βούλησης, και ως εκ τούτου επιτρέπεται. Δεν μπορεί να νοείται ότι πληροί το κατ’ αρχήν άδικο κάθε εξαναγκαστική συμπεριφορά (με βία ή απειλή, που οδηγεί αιτιωδώς σε πράξη, παράλειψη ή ανοχή), και σε ένα επόμενο στάδιο, να επιτρέπεται τελικώς με ένα λόγο άρσης του αδίκου ή ως κοινωνικά πρόσφορη. Μία εξαναγκαστική συμπεριφορά (με βία ή απειλή, που οδηγεί αιτιωδώς σε πράξη, παράλειψη ή ανοχή και προξενεί αιτιωδώς περιουσιακή ζημία), η οποία δεν αντίκειται σε κάποιον απαγορευτικό κανόνα δικαίου, έχει νόημα που δεν απεξάγεται από τη χρήση της λέξης «εξαναγκάζει» στην υπόσταση του άρ. 385 ΠΚ. Μόνον εάν οι κανόνες δικαίου είναι αντιληπτοί στον κοινωνό του δικαίου είναι νοητή και δυνατή η διαμόρφωση της συμπεριφοράς του ανάλογα με τις επιταγές του κανόνα. Ο σαφής προσδιορισμός των στοιχείων της αξιόποινης πράξης από τη νομοθετική εξουσία έχει διττή προστατευτική λειτουργία, αφού δεσμεύει μεν τη νομοθετική εξουσία στον περιορισμό της ατομικής ελευθερίας εντός του πλαισίου της γενικής βούλησης, αφετέρου δε κατοχυρώνει την ανεξαρτησία της νομοθετικής εξουσίας έναντι των λοιπών εξουσιών, της εκτελεστικής και δικαστικής, κατά το χαρακτηρισμό μίας πράξης ως αξιόποινης. Ένας κανόνας δικαίου, περιέχων έννοιες σαφείς και ορισμένες, είναι δυνατόν να γίνει αντιληπτός από τον κοινωνό του δικαίου, αλλά και από τον εφαρμοστή του δικαίου, ο οποίος δεν χρειάζεται την ερμηνεία για την κατανόηση των όρων που στοιχειοθετούν τις έννοιες του κανόνα δικαίου. Οι προσδιοριστικοί και αξιολογικοί κανόνες προϋποθέτουν να είναι απλά αντικειμενικώς αντιληπτοί (objektiv erkennbar) και όχι γνωστοί στο δράστη (γι’ αυτό η νομική πλάνη αφορά όχι στο άδικο, αλλά στον καταλογισμό σε ενοχή του δράστη). Η παραβίαση του προσδιοριστικού κανόνα δικαίου θεμελιώνει την απαξία της πράξης (Handlungsunwert), και του αξιολογικού κανόνα δικαίου την απαξία του αποτελέσματος (Erfolgsunwert), διάκριση η οποία δικαιολογεί και τη διαφοροποίηση του αδίκου στις περιπτώσεις της απόπειρας και της τελείωσης του εγκλήματος[16]. Η απαξία της πράξης και η απαξία του αποτελέσματος τυποποιούνται στην αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος, η πλήρωση της οποίας ενδεικνύει τον άδικο χαρακτήρα της συμπεριφοράς. Στα εγκλήματα αποτελέσματος η περιγραφή της αντικειμενικής υπόστασης περιλαμβάνει και την επέλευση του εγκληματικού αποτελέσματος, αντίθετα με τη φιναλιστική θεωρία, σύμφωνα με την οποία η έννομη τάξη απαγορεύει όχι την πρόκληση αποτελεσμάτων, αλλά μόνον τη σκόπιμη συμπεριφορά, που τείνει σε πρόκληση ανεπιθύμητων αποτελεσμάτων, ή την παράλειψη σκόπιμης συμπεριφοράς, που τείνει στην πρόκληση θετικά αξιολογούμενων αποτελεσμάτων[17]. Κατά την κρατούσα, στο Ποινικό Δίκαιο, άποψη, το αποτέλεσμα αποτελεί στοιχείο του αδίκου. Για τη θεμελίωση του αδίκου είναι απαραίτητη η προσβολή ενός προστατευόμενου εννόμου αγαθού, η οποία είναι το αποτέλεσμα της πράξης του δράστη ως παραβίασης του προσδιοριστικού κανόνα δικαίου που θεμελιώνει την απαξία της πράξης (Handlungsunwert)[18].
β. Ο εξαναγκασμός ως σκόπιμη δράση πρόσκτησης παρανόμου περιουσιακού οφέλους
Από τα ανωτέρω προκύπτει σαφώς ότι έχει γίνει μία αξιόλογη προσπάθεια από την επιστημονική διδασκαλία να νοηματοδοτηθεί το στοιχείο του παρανόμου ως ιδιότητα του περιουσιακού οφέλους, που επιδιώκει ο δράστης, όχι στη νομική-αξιολογική ποιότητα του οφέλους, καθεαυτό λαμβανομένου, αλλά (και) στην ποιότητα της ίδιας της πράξης της απειλούμενης ενέργειας, μέσα από τις εξής διαπιστώσεις: (α) το περιουσιακό όφελος contra jus (παράνομο) μπορεί να είναι, αλλά μπορεί και να μην είναι ταυτόσημο με το περιουσιακό όφελος sine jure (χωρίς αξίωση), (β) η ποιότητα της απειλής σε συνδυασμό με τον επιδιωκόμενο σκοπό του δράστη παρουσιάζεται πέραν του στοιχείου του παρανόμου και ως άξια μομφής, για να μπορεί να στοιχειοθετεί εκβίαση[19], και (γ) για να συντρέχει το από το νόμο προβλεπόμενο στοιχείο του σκοπού, απαιτείται όχι μόνον η βούληση του δράστη να κατατείνει στο να επιτύχει παράνομο όφελος, αλλά και η πράξη, όπως επιχειρείται από το δράστη, να μπορεί αντικειμενικά να οδηγεί στην πρόσκτηση του οφέλους[20]. Έντονα διαφαίνεται στις ανωτέρω διαπιστώσεις μία φιναλιστική αντίληψη της πράξης ως βάση θεώρησης των στοιχείων της αντικειμενικής υπόστασης της εκβίασης, αφού το περιεχόμενο της βουλήσεως εντάσσεται στην ίδια την έννοια της πράξης, και δεν νοείται ως απλή εκούσια ανθρώπινη συμπεριφορά, η οποία προκαλεί αιτιωδώς μία μεταβολή στον εξωτερικό κόσμο. Όπως είναι διατυπωμένη η διάταξη του άρθρου 385 ΠΚ, από την οποία ελλείπουν όλα τα στοιχεία της αντίστοιχης διάταξης του γερμανικού ποινικού κώδικα, που καταδείχθηκαν ανωτέρω, δεν μπορεί παρά να ενταχθεί το περιεχόμενο της βουλήσεως του δράστη στην ίδια την έννοια της πράξης, προκειμένου να είναι δυνατή με νομοτεχνική συνέπεια η θεώρηση ως όρου της αντικειμενικής υπόστασης του εγκλήματος της εκβίασης όχι κάθε είδους εξαναγκασμού, αλλά του παρανόμου και άξιου μομφής εξαναγκασμού σε ενέργεια ή παράλειψη πράξεων, που δεν ανατίθενται από την έννομη τάξη στην απόλυτη πρωτοβουλία και αυτονομία του απειλούντος. Η πράξη της εκβίασης δεν νοείται ως η φυσιοκρατική επενέργεια ενός εξαναγκασμού με βία ή απειλή σε πράξη, παράλειψη ή ανοχή, αλλά ως ο βουλητικός και σκόπιμος, εν γνώσει του παρανόμου επιχειρούμενος εξαναγκασμός με βία ή απειλή σε πράξη, παράλειψη ή ανοχή, με το περιεχόμενο της βουλήσεως να εντάσσεται στην έννοια της πράξης του εξαναγκασμού ως συστατικό της στοιχείο[21]. Το περιεχόμενο της βουλήσεως στην έννοια της πράξης στο Ποινικό Δίκαιο ως συστατικό της στοιχείο εισέφερε ολοκληρωμένα η θεωρία της πράξης ως σκόπιμης δράσης, θεμελιωτής της οποίας υπήρξε εν έτει 1931 ο πανεπιστημιακός δάσκαλος της Βόννης Hans Welzel στο έργο του «Kausalität und Handlung», ZStW 51 (1931), 703. Κατ’ αυτήν τη θεώρηση, η έννομη τάξη απαγορεύει όχι την πρόκληση αποτελεσμάτων, αλλά μόνον τη σκόπιμη συμπεριφορά, που τείνει σε πρόκληση ανεπιθύμητων αποτελεσμάτων, ή την παράλειψη σκόπιμης συμπεριφοράς, που τείνει στην πρόκληση θετικά αξιολογούμενων αποτελεσμάτων[22]. Η θεώρηση της πράξης, όπως επιχειρείται από το δράστη, να μπορεί βουλητικά να οδηγεί στην πρόσκτηση παρανόμου οφέλους, φαίνεται στην ΑΠ 534/2004, ΠΧρ ΝΕ 159, όπου οι δράστες έλεγαν στον παθόντα «δεν θα σου δώσουμε δραχμή, θα τραβιέσαι στα δικαστήρια επί χρόνια, θα πεθάνεις από την πίεση που σε στέλνει στο Υγεία κάθε βδομάδα, θα σου εκπλειστηριασθούν τα δύο ακίνητα κατά των οποίων επισπεύδονται αναγκαστικοί πλειστηριασμοί…» και έτσι τον ανάγκασαν να υπογράψει ιδιωτικό συμφωνητικό, και το Συμβούλιο κατέληξε σε απαλλακτική για τους κατηγορουμένους κρίση, χωρίς να αποκλείσει αν πράγματι οι κατηγορούμενοι είπαν στον παθόντα, κατά το προηγηθέν της κατάρτισης του ανωτέρω συμβιβασμού στάδιο των διαπραγματεύσεων, όσα ανωτέρω αναφέρονται και μάλιστα με σκοπό να κάμψουν τη θέληση αυτού και να τον εξαναγκάσουν να περιορίσει τις εναντίον τους από έγκυρη σύμβαση απορρέουσες αξιώσεις του και αν οι ρηματικές αυτές απειλές ήταν πράγματι πρόσφορες να επιτύχουν το σκοπό αυτό, αφού για τη συγκρότηση της αντικειμενικής υπόστασης του εγκλήματος της εκβίασης δεν απαιτείται, όπως αναφέρεται στη νομική σκέψη της απόφασης, να είναι παράνομη η επαπειλούμενη εις βάρος του εξαναγκαζομένου ενέργεια, αφού εκβίαση συνιστά όχι αυτή καθ’ εαυτή η άσκηση εξουσίας ή δικαιώματος, αλλά η απειλή ασκήσεώς τους προκειμένου ο δράστης ή άλλος να αποκομίσει παράνομο περιουσιακό όφελος εις βάρος της περιουσίας του εξαναγκαζομένου (έτσι η ΑΠ 534/2004, ΠΧρ ΝΕ 159). Επίσης στην ΑΠ 76/1985, ΠΧρ Η, 323, αναφέρεται ότι από τη διάταξη του άρ. 385 ΠΚ, προκύπτει ότι στοιχεία του εγκλήματος είναι ο εξαναγκασμός κάποιου με βία ή απειλή, με την οποία επιτυγχάνεται η επιζητούμενη παράνομη περιουσιακή ωφέλεια του εξαναγκάζοντος ή τρίτου[23]. Σε περίπτωση απειλούμενης νόμιμης ενέργειας με σκοπό περιουσιακού οφέλους, για το οποίο δεν δύναται να κριθεί ότι συντρέχει το στοιχείο του παρανόμου, δεν στοιχειοθετείται εκβίαση, αλλά ενδεχομένως απειλή, πρέπει όμως το επιδιωκόμενο νόμιμο να μην είναι άσχετο και διάφορο προς το περιεχόμενο της υφισταμένης υποχρεώσεως του εξαναγκαζομένου[24]. Κατά συνέπεια στοιχειοθετείται εκβίαση, όταν η απειλή αφορά σε νόμιμη ενέργεια αλλά η επαπειλούμενη συμπεριφορά είναι άσχετη προς τον επιδιωκόμενο από το δράστη σκοπό. Παράδειγμα: Ο εκπρόσωπος ανώνυμης εταιρίας εξανάγκασε οφειλέτη της με απειλές να υπογράψει εν λευκώ έγγραφα, με τα οποία σκόπευε να καταρτίσει έγγραφα εκχωρήσεως προς την ανώνυμη εταιρία, απαιτήσεως του οφειλέτη έναντι τρίτου προσώπου, ώστε με τον τρόπο αυτόν να πορισθεί η εταιρία πρόσθετη εξασφάλιση της απαιτήσεώς της κατά του οφειλέτη (ΑΠ 16/1973, σε Συμβούλιο, ΠΧρ ΚΓ 355).
γ. Η έλλειψη άμεσης εξουσίας ασκήσεως δικαιώματος (δικαιοκτησίας) ως προϋπόθεση για τη στοιχειοθέτηση του παρανόμου στο περιουσιακό όφελος
Σύμφωνα με την εδώ υποστηριζόμενη άποψη, η προστασία του εννόμου αγαθού της περιουσίας και της ελευθερίας της βούλησης συναρτάται άμεσα με το ουσιαστικό περιεχόμενο της έννοιας του δικαιώματος και την διάκρισή του από την έννοια της εξουσίας άσκησης του δικαιώματος, η οποία απεξάγεται από το δικαίωμα της ελεύθερης ανάπτυξης της προσωπικότητας και της συμμετοχής στην κοινωνική, οικονομική και πολιτική ζωή της Χώρας, εφόσον δεν προσβάλλονται δικαιώματα άλλων και δεν παραβιάζεται το Σύνταγμα ή τα χρηστά ήθη (άρ. 5 παρ. 1 Σ). Ουδεμία προσβολή της ελευθερίας της βούλησης, ουδεμία κάμψη της βούλησης άλλου με βία ή απειλή είναι επιτρεπτή, εάν επιτυγχάνεται προκειμένου να αποκτηθεί περιουσιακό όφελος χωρίς νόμιμη, ληξιπρόθεσμη και απαιτητή αξίωση, που υπάγεται από την έννομη τάξη στην άμεση εξουσία ενός προσώπου (δικαιοκτησία). Εξουσία εξαναγκασμού ενός τρίτου σε πράξη, παράλειψη ή ανοχή παρέχει η έννομη τάξη σε ένα πρόσωπο, μόνον εάν αυτό το πρόσωπο, αφενός μεν, έχει νόμιμη, ληξιπρόθεσμη και απαιτητή αξίωση εναντίον του, αφετέρου δε, υπάγεται από την έννομη τάξη στην άμεση εξουσία του να την ικανοποιήσει παρά την αντίθετη αρχικώς, προ της κάμψης, βούληση του τρίτου. Ορισμένα πρόσωπα είναι επιφορτισμένα από την Πολιτεία μόνον με τη δεύτερη προϋπόθεση, π.χ. οι αστυνομικοί, οι δικαστικοί επιμελητές κλπ., έχουν την άμεση εξουσία να εξαναγκάσουν τρίτον σε πράξη, παράλειψη ή ανοχή παρά την αντίθετη (αρχικώς) βούληση του τρίτου. Αυτό το νόημα απεξάγεται από τη χρήση της έννοιας του εξαναγκασμού στο νόμο και τη διαφοροποίηση της έννοιας του δικαιώματος και της αξίωσης αφενός, και της εξουσίας άσκησης και ικανοποίησής τους αφετέρου (δικαιοκτησία, rechtliche Zuordnung, Rechtszuständigkeit, appartenance). Αυτή θεμελιώνεται απευθείας στο νόμο και από τη διάταξη του άρθρου 331 ΠΚ για την αυτοδικία, καθόσον τιμωρείται ο ασκών αυθαίρετα αξίωση σχετική με δικαίωμα που ή το έχει πραγματικά ή από πεποίθηση το οικειοποιείται. Το άρ. 331 ΠΚ προστατεύει το δικαιοδοτικό μηχανισμό της Πολιτείας, που ενδεικνύει στους πολίτες το χρέος να καταφεύγουν στα δικαστήρια για την επίλυση των διαφορών τους και να αποφεύγουν την αυθαίρετη ικανοποίηση των αξιώσεών τους[25]. Δεν παύει να είναι αυθαίρετη η άσκηση της σχετικής αξίωσης και όταν ακόμα ο δράστης έχει μεν προσφύγει στα δικαστήρια, αλλά πριν αυτά εκδώσουν την απόφασή τους σπεύδει και ικανοποιεί ο ίδιος την αξίωσή του. Η αξίωση είναι το δικαίωμα να ζητήσει ο δικαιούχος από κάποιον άλλον (τον οφειλέτη της αξιώσεως) πράξη ή παράλειψη (ΑΚ 247). Η αξίωση δεν ταυτίζεται με το δικαίωμα, γιατί από το ίδιο δικαίωμα μπορούν να απορρέουν περισσότερες αξιώσεις, υπάρχουν δε και δικαιώματα (τα διαπλαστικά), τα οποία δεν γεννούν αξίωση. Στα απόλυτα δικαιώματα αξίωση δημιουργείται όταν αυτά προσβληθούν ή απειλείται προσβολή τους, ενώ στα σχετικά δικαιώματα η αξίωση αποτελεί συνήθως το μοναδικό τους περιεχόμενο, δεν αποκλείεται όμως να απορρέουν από το ίδιο σχετικό δικαίωμα και περισσότερες αξιώσεις. Η αξίωση δεν ταυτίζεται με την ενοχική απαίτηση (παρά τη διατύπωση του άρθρου 287 ΑΚ), διότι εκτός από τις ενοχικές, υπάρχουν και άλλης φύσεως αξιώσεις, π.χ. οικογενειακές, κληρονομικές κλπ. Γενεσιουργός λόγος όλων των δικαιωμάτων είναι ο νόμος, αφού, κατά τον ορισμό του, το δικαίωμα είναι εξουσία που παρέχεται από την έννομη τάξη, δηλαδή το νόμο. Με βάση τις επιμέρους αιτίες δημιουργίας δικαιωμάτων, διακρίνονται οι ακόλουθοι γενεσιουργοί λόγοι δικαιωμάτων: α) η ιδιωτική βούληση (δικαιοπραξία, μονομερής ή σύμβαση, εν ζωή ή αιτία θανάτου), β) η αδικοπραξία, ο αδικαιολόγητος πλουτισμός, η διοίκηση αλλοτρίων κλπ., γ) η συζυγική σχέση, δ) η συγγένεια, ε) η δικαστική απόφαση, στ) διάταξη νόμου[26]. Μπορεί να υφίσταται δικαίωμα με βάση τις ανωτέρω αιτίες, αλλά να ελλείπει η άμεση εξουσία του δικαιούχου πάνω στο δικαίωμα και ο εξαναγκασμός με βία ή απειλή ως άσκηση του δικαιώματος να είναι contra jus (ενέχει δηλαδή το στοιχείο του παρανόμου περιουσιακού οφέλους)· όπως επίσης μπορεί να μην υφίσταται ληξιπρόθεσμη και απαιτητή αξίωση, αλλά να παρέχεται από την έννομη τάξη εξουσία άσκησης του δικαιώματος (άρ. 5 παρ. 1 Σ). Η άσκηση του δικαιώματος απορρέει από τη γενικότερη αρχή της προς το πράττειν ελευθερίας του προσώπου και δεν είναι περιεχόμενο του δικαιώματος, αλλά περιεχόμενο της άμεσης εξουσίας που έχει ο δικαιούχος πάνω στο δικαίωμα. Η υπαγωγή από την έννομη τάξη ενός δικαιώματος στην άμεση εξουσία του προσώπου συνιστά τη λεγόμενη δικαιοκτησία[27]. Η δικαιοκτησία δεν ταυτίζεται αναγκαία με την ένδικη προστασία του δικαιώματος. Κάθε δικαιούχος, για να ικανοποιηθεί το δικαίωμά του έχει τη δυνατότητα να ζητήσει τη συνδρομή της Πολιτείας (άρ. 20 παρ. 1 Σ), η οποία παρέχεται από τα Δικαστήρια ή από διοικητικά όργανα. Δικαστική προστασία μπορεί να ζητήσει όποιος επιδιώκει την αναγνώριση της ύπαρξης ή μη κάποιας έννομης σχέσης, ή όποιος επιδιώκει τη σύσταση, μεταβολή ή την κατάργηση έννομης σχέσης (ΚΠολΔ 70 και 71). Ο κανόνας είναι η ένδικη προστασία των δικαιωμάτων, ενώ αντίθετα η αυτοδύναμη δικαιοκτησία-προστασία επιτρέπεται μόνον σε εξαιρετικές περιπτώσεις[28]. Με βάση τα ανωτέρω, εμπεριέχεται το minimum του παρανόμου περιουσιακού οφέλους στον, με βία ή απειλή επιχειρούμενο, εξαναγκασμό, με υφιστάμενο δικαίωμα αλλά χωρίς άμεση εξουσία ασκήσεώς του. Μπορεί να υφίσταται επομένως νόμιμη αξίωση και παρ’ όλα αυτά να είναι παράνομο το περιουσιακό όφελος που σκοπείται με τον επιχειρούμενο εξαναγκασμό, όταν δεν πληρούται η προϋπόθεση της άμεσης εξουσίας ασκήσεως του αντίστοιχου δικαιώματος. Έτσι μόνον μπορεί να είναι αντιληπτό στο δράστη της εκβίασης, ότι απαγορεύεται να εξαναγκάσει κάποιον άλλον σε πράξη, παράλειψη ή ανοχή, από την οποία επέρχεται περιουσιακή ζημία, καθόσον έτσι ενδεικνύεται και στην υποκειμενική υπόσταση ο σκοπός παρανόμου περιουσιακού οφέλους, που έχει ο ίδιος. Είναι συνεπώς εσφαλμένο το παράδειγμα της πολύτιμης υπηρέτριας, που αποκτά συνείδηση της αληθούς αξίας της και αξιώνει διπλασιασμό του μισθού της με την απειλή ότι θα εγκαταλείψει «αύριο κιόλας» την οικία και η οικοδέσποινα υποχωρεί. Η θέση ότι θα αποτελούσε «πλήρη γελοιοποίηση της ποινικής δικαιοσύνης η τιμώρηση του προσώπου αυτού για εκβίαση με φυλάκιση τουλάχιστον τριών μηνών»[29], αντικρούεται με το επιχείρημα ότι δεν πληρούται καν η αντικειμενική υπόσταση της εκβίασης στο παράδειγμα αυτό. Η αξίωση διπλασιασμού του μισθού εντάσσεται στο πλαίσιο της οικονομικής ελευθερίας και της ελευθερίας των συμβάσεων, και δεν είναι παράνομη, αφού στη σύμβαση εργασίας καθένα από τα μέρη έχει δικαίωμα σε κάθε περίπτωση να καταγγείλει οποτεδήποτε τη σύμβαση για σπουδαίο λόγο, χωρίς να τηρήσει προθεσμία, και το δικαίωμα αυτό δεν μπορεί να αποκλεισθεί με συμφωνία (ΑΚ 672). Τούτο σημαίνει στο παράδειγμα, ότι η πολύτιμη υπηρέτρια μπορεί να μην έχει αξίωση διπλασιασμού του μισθού της, αλλά η έννομη τάξη της παρέχει άμεση εξουσία άσκησης του δικαιώματος καταγγελίας ή/και επαναδιαπραγμάτευσης στο πλαίσιο της ελευθερίας των συμβάσεων· δεν θα είχε την άμεση αυτή εξουσία, αν π.χ. ζητούσε διπλασιασμό του μισθού της, διότι διαφορετικά θα κατήγγειλε τις τοκογλυφικές δραστηριότητες του αφεντικού της. Στην περίπτωση αυτή η έννομη τάξη δεν της παρέχει μία τέτοια, αντίθετη προς τα χρηστά ήθη, ανάπτυξη της προσωπικότητάς της και εκμετάλλευση της συμβατικής ελευθερίας της (άρ. 5 παρ. 1 Σ). Δεν είναι το μέγεθος «περιουσιακό όφελος contra jus (παράνομο)» κατά λογική αναγκαιότητα ισότιμο με το μέγεθος «περιουσιακό όφελος sine jure (άνευ αξίωσης)», αλλά με το μέγεθος «περιουσιακό όφελος χωρίς άμεση εξουσία ασκήσεως δικαιώματος». Η θέση αυτή περιλαμβάνει και την προϋπόθεση που θέτει η νομολογία, στην οποία καταφάσκεται το παράνομο όταν ο υπαίτιος γνωρίζει ότι το περιουσιακό όφελος που επιδιώκει, δεν αποτελεί αντικείμενο νόμιμης απαίτησης, δηλαδή δεν στηρίζεται σε κάποια νόμιμη αξίωση αυτού κατά του παθόντος ή όταν η πράξη ή παράλειψη αυτού που εξαναγκάζεται δεν αποτελεί έκφραση του παρεχομένου, από τα άρθρα 2 παρ. 1 και 5 παρ. 1 του Συντάγματος και 361 ΑΚ στο πρόσωπο, δικαιώματος της βούλησής του και της ελευθερίας στις συναλλαγές[30].
Παράδειγμα[31]: Ο Α, ο οποίος έχει εκμισθώσει το κατάστημά του στο Β για αόριστο χρόνο, του ζητεί μια σημαντική, αλλά μέσα στα πλαίσια του συνήθους, αύξηση μισθώματος, απειλώντας τον ότι αν δε συμφωνήσει σ’ αυτήν την αύξηση θα καταγγείλει τη μίσθωση. Για το Β όμως η καταγγελία αυτή σημαίνει οικονομική καταστροφή, διότι η φύση της εμπορίας του είναι συνδεδεμένη με την τοποθεσία αυτού του καταστήματος και δεν του είναι δυνατόν να βρει άλλο εκεί κοντά. Εξάλλου, αδυνατεί να πληρώσει το ενοίκιο που του ζητεί ο Α. Στην απελπισία του φοβερίζει τον Α ότι αν του καταγγείλει τη μίσθωση θα τον μαρτυρήσει στην εφορία για ορισμένες φοροδιαφυγές (άσχετες με τη μίσθωση) που είχε διαπράξει άλλοτε. Κατά το Σπινέλλη, στην κοινωνική και οικονομική ζωή η άσκηση πίεσης με ορισμένου είδους απειλές για να επιτευχθεί οικονομικό όφελος αυτού που απειλεί, στο οποίο δεν έχει νόμιμη αξίωση, με βλάβη αυτού που απειλείται είναι πράξη πολύ συνηθισμένη[32]. Εκτός από το ανωτέρω παράδειγμα, παρατίθεται και η περίπτωση του ανώτερου ειδικευμένου και απαραίτητου στην επιχείρηση υπαλλήλου, που απειλεί να παραιτηθεί αν δεν του δοθεί μεγαλύτερη αμοιβή, του επιχειρηματία που απειλεί να διακόψει τη συνεργασία του με μια άλλη επιχείρηση, αν δεν συμφωνηθούν μεγαλύτερα ποσοστά κέρδους γι’ αυτόν, του όλου προσωπικού μιας εταιρείας που απειλεί με απεργία αν δεν του δοθεί αύξηση αποδοχών, όπου στις ανωτέρω περιπτώσεις πρόκειται περί πράξεων εκβίασης κατ’ αρχήν αδίκων, αλλά συνηθισμένων και κοινωνικώς παραδεκτών τρόπων συμπεριφοράς[33]. Ενόψει του γεγονότος λοιπόν, ότι στον καθ’ ημέραν βίο ασκούνται τέτοιες πιέσεις υπό τη μορφή απειλών με σκοπό τη βλάβη του απειλουμένου και την ωφέλεια του απειλούντος, «… αίτινες κινούνται εις τα πλαίσια των κοινωνικώς προσφόρων αλληλεπηρεασμών, καθίσταται αναγκαίον να υποδηλωθή έν μέτρον κοινωνικής προσφορότητας, πέραν του οποίου αι τοιαύται απειλαί δέον να είναι αξιόποινοι»[34]. Στις «κοινωνικά παραδεκτές» αυτές περιπτώσεις η θεωρία, όπως και ανωτέρω εκτέθηκε, αποδέχεται το κριτήριο της άξιας μομφής συμπεριφοράς ως στοιχείο του παρανόμου[35]. Έτσι αποκτά το παράνομο κατά την άποψη αυτή μία διττή σημασία, ήτοι αφενός μεν χαρακτηρίζει το περιουσιακό όφελος, αφετέρου δε προσδιορίζει τα όρια εφαρμογής της διατάξεως της εκβίασης. Ανταποκρίνεται δε η διττή αυτή σημασία στη διττή φύση του εγκλήματος της εκβίασης, το οποίο προσβάλλει την περιουσία καθώς και την προσωπική ελευθερία[36]. Το παράνομο όφελος δεν μπορεί κατά την άποψη αυτή να καταφάσκεται απλά και μόνον διότι ο ζημιώσας ενήργησε χωρίς αξίωση, αλλά το παράνομο οφείλει να έχει περαιτέρω (πέραν του αρνητικού) και θετικό περιεχόμενο[37]. Το κριτήριο αυτό, να καταφάσκεται περαιτέρω η πράξη θετικά ως άξια μομφής ή ως κοινωνικά παραδεκτή, δεν παύει όμως να είναι εκτεθειμένο στον κίνδυνο της petitio principii, αφού κατά την διερεύνηση του κοινωνικά παραδεκτού μίας συγκεκριμένης συμπεριφοράς, το αν θα της αποδοθεί το κριτήριο της άξιας μομφής ή μη, συνίσταται στο ίδιο το ζητούμενο. Άλλωστε δεν αμφισβητείται η απροσδιοριστία του προσαπαιτουμένου όρου να είναι η πράξη άξια μομφής ή εκτός των θεωρουμένων ως κοινωνικώς παραδεκτών[38]. Η προσθήκη ως άγραφου όρου της αντικειμενικής υπόστασης της εκτιμητικής έννοιας της αξιόμεμπτης συμπεριφοράς, παρότι στον γερμανικό Ποινικό Κώδικα αποτελεί ρητά θεσπισμένο όρο της αντίστοιχης αντικειμενικής υπόστασης, περιορίζει τον εγγυητικό δικαιοκρατικό χαρακτήρα της αντικειμενικής υπόστασης, έστω και εάν prima facie δείχνει να λειτουργεί συσταλτικά για το αξιόποινο, καταλείπει στον εφαρμοστή του δικαίου αόριστες νομικές έννοιες, των οποίων η εφαρμογή σε κάθε συγκεκριμένη περίπτωση είναι δυσχερής, ενώ δεν πληροί το κριτήριο που πρέπει να έχει ένας κανόνας δικαίου να είναι προσιτός και αντιληπτός στον κοινωνό του δικαίου. Δεν αμφισβητείται, ότι η κοινωνική και οικονομική ζωή δεν είναι ανοίκεια προς την άσκηση πιέσεων με απειλές προκειμένου να επιτευχθεί οικονομικό όφελος αυτού που απειλεί, στο οποίο δεν έχει νόμιμη αξίωση, και με βλάβη αυτού που απειλείται. Αυτό δεν μπορεί όμως να σημαίνει ότι ο τρόπος με τον οποίον η κοινωνία αυτοπροσδιορίζεται σε κάθε ιστορική περίοδο θα πρέπει να τυποποιεί ανάλογα το άδικο, ακριβώς επειδή η συχνότητα εμφάνισης ενός κοινωνικού φαινομένου είναι τόσο μεγάλη, που θεωρείται πλέον συνηθισμένο φαινόμενο και δεν «εκπλήσσει» κανέναν η εμφάνισή του. Από την άλλη πλευρά, το «πέρα-δώθε» του βλέμματος από τις κοινωνικά παραδεκτές στις κοινωνικά μη ανεκτές συμπεριφορές καθιστά το κριτήριο αυτό χειραγωγήσιμο, ώστε από την αρχικά διαμορφωθείσα λειτουργία του να περιστέλλει το αξιόποινο, να περιάγει σε κατάφαση αξιοποίνου σε περιπτώσεις που δεν υπάγονται στο δυνατό γλωσσικό νόημα της αντικειμενικής υπόστασης της εκβίασης. Μπορεί ο σκοπός της θεωρητικής πραγματολογίας περί το κριτήριο της κοινωνικά παραδεκτής συμπεριφοράς να εξαντλείται στη χρήση αυτού αποκλειστικά και μόνον για περιστολή του αξιοποίνου, και προφανώς με αυτήν την έννοια εκπροσωπείται από τη κρατούσα γνώμη στη θεωρία. Όταν όμως η Πολιτεία παραδίδει το σκήπτρο στον εφαρμοστή του δικαίου, το κριτήριο αυτό, εάν γίνει δεκτό ως άγραφος όρος της αντικειμενικής υπόστασης, δεν φέρει υποχρεωτικά το διάνυσμα της περιστολής του αξιοποίνου, αλλά συνιστά απλά μία ασφαλιστική δικλείδα για το δικαστή να μην καταφάσκει κατ’ αρχήν άδικο σε πράξεις εξαναγκασμού με βία ή απειλή σε πράξη, παράλειψη ή ανοχή χωρίς αξίωση του δράστη κατά του παθόντος. Η ασφαλιστική αυτή δικλείδα έρχεται όμως έμμεσα σε αντίθεση με την αρχή n.c.n.p.s.l. certa, πλην εάν η εκβίαση στοιχειοθετούνταν μόνον σε περιπτώσεις που δεν υφίσταται νόμιμη αξίωση του δράστη, οπότε δεν θα εγείρετο σχετικό ζήτημα. Εφόσον, όμως, γίνεται δεκτό, όπως ανωτέρω εκτέθηκε (υπό 1.4.5.), ότι εκβίαση στοιχειοθετείται, και όταν η απειλή αφορά σε νόμιμη ενέργεια, αλλά η επαπειλούμενη συμπεριφορά είναι άσχετη προς τον επιδιωκόμενο από το δράστη σκοπό, τότε τι απογίνεται με το θετικό κριτήριο (συμπεριφορά άξια μομφής), εάν δεν πληρούται καν το αρνητικό κριτήριο της έλλειψης νόμιμης αξίωσης; Παράδειγμα: Ο εκπρόσωπος ανώνυμης εταιρίας εξανάγκασε οφειλέτη της με απειλές να υπογράψει εν λευκώ έγγραφα, με τα οποία σκόπευε να καταρτίσει έγγραφα εκχωρήσεως προς την ανώνυμη εταιρία, απαιτήσεως του οφειλέτη έναντι τρίτου προσώπου, ώστε με τον τρόπο αυτόν να πορισθεί η εταιρία πρόσθετη εξασφάλιση της απαιτήσεώς της κατά του οφειλέτη[39]. Με βάση την κρατούσα στη θεωρία άποψη, το παράνομο όφελος δεν μπορεί να καταφάσκεται απλά και μόνον διότι ο ζημιώσας ενήργησε χωρίς αξίωση, αλλά το παράνομο οφείλει να έχει περαιτέρω (πέραν του αρνητικού) και θετικό περιεχόμενο[40]. Εάν, όμως, το παράνομο δεν έχει αρνητικό περιεχόμενο, παρέλκει η εξέταση του θετικού κριτηρίου, εκτός εάν το τελευταίο, κατά την κρατούσα άποψη, θεωρείται συμπληρωματικός όρος και αυτών των περιπτώσεων, εάν δηλαδή σε περίπτωση ύπαρξης νόμιμης απαίτησης μπορεί να θεωρείται η συμπεριφορά πάραυτα άξια μομφής. Σε καταφατική περίπτωση θα πρέπει να εξετασθούν και οι δύο εκφάνσεις τους. Όταν δηλαδή υφίσταται νόμιμη αξίωση και πάραυτα η πράξη είναι άξια μομφής, ή όχι. Επειδή όμως, όπως προπαρατέθηκε, κατά την κρατούσα άποψη, εξαντλείται ο σκοπός περί της χρήσης του κριτηρίου αυτού αποκλειστικά και μόνον για την περιστολή του αξιοποίνου, δεν θα μπορούσε να γίνει δεκτή μία διασταλτική προσέγγιση της χρήσης του, υπό την πρώτη, ως άνω, έκφανση, ήτοι να υφίσταται νόμιμη αξίωση και πάραυτα η πράξη να είναι άξια μομφής, εκτός εάν συντρέχει κάποιος άλλος λόγος, όπως, ορθά έχει υποστηριχθεί από τη θεωρία και νομολογία, όταν η επαπειλούμενη συμπεριφορά είναι άσχετη προς τον επιδιωκόμενο από το δράστη σκοπό. Και αφετέρου, όταν υφίσταται νόμιμη αξίωση, δεν έχει ακόμα επέλθει οριστική κρίση περί του εάν η πράξη είναι άξια μομφής, εφόσον δεν εξετασθεί εάν η επαπειλούμενη συμπεριφορά είναι άσχετη προς τον επιδιωκόμενο από το δράστη σκοπό. Το κριτήριο της κοινωνικά παραδεκτής πράξης δεν αναφέρεται σε όλες τις μορφές τέλεσης του εγκλήματος της εκβίασης παρά μόνον εκείνες κατά τις οποίες συντρέχει το παράνομο με το αρνητικό του περιεχόμενο, υπό την έννοια ότι δεν υφίσταται νόμιμη αξίωση του δράστη κατά του παθόντος. Συνεπεία των ανωτέρω, ορθή είναι η κρατούσα άποψη μόνον στο μέτρο που εκκινεί από την παραδοχή ότι η προστασία του εννόμου αγαθού της περιουσίας και της ελευθερίας της βούλησης αναφέρεται όχι μόνον στο ουσιαστικό περιεχόμενο της έννοιας του δικαιώματος και της αξίωσης, αλλά απαιτείται και κάτι επιπλέον αυτού. Αυτό το επιπλέον συνίσταται στην εξουσία άσκησης του δικαιώματος, ως μορφή ελεύθερης ανάπτυξης της προσωπικότητας και συμμετοχής στην κοινωνική, οικονομική και πολιτική ζωή, υπό την προϋπόθεση ότι δεν προσβάλλονται δικαιώματα άλλων και δεν παραβιάζεται το Σύνταγμα ή τα χρηστά ήθη (άρ. 5 παρ. 1 Σ). Ορθότερη είναι η προσέγγιση των ανωτέρω περιπτώσεων με το εδώ διατυπούμενο κριτήριο, το οποίο εμπεριέχεται στην έννοια του εξαναγκασμού: Κρίσιμο είναι όχι εάν υφίσταται δικαίωμα, αλλά δικαιοκτησία, δηλαδή άμεση εξουσία ενός προσώπου παρεχόμενη από την έννομη τάξη να εκδηλώσει τη συγκεκριμένη συμπεριφορά. Σε περίπτωση που η κάμψη της βούλησης του παθόντος επιτυγχάνεται προκειμένου να αποκτηθεί περιουσιακό όφελος χωρίς νόμιμη, ληξιπρόθεσμη και απαιτητή αξίωση, εξετάζεται εάν η συγκεκριμένη μορφή συμπεριφοράς υπάγεται από την έννομη τάξη στην άμεση εξουσία ενός προσώπου (δικαιοκτησία). Στο παράδειγμα της υπηρέτριας δεν έχει αυτή ληξιπρόθεσμη και απαιτητή αξίωση, έχει όμως άμεση εξουσία άσκησης του δικαιώματος καταγγελίας και επαναδιαπραγμάτευσης. Εάν η κάμψη της βούλησης του παθόντος επιτυγχάνεται προκειμένου να προσκτηθεί περιουσιακό όφελος με υφιστάμενο δικαίωμα, μπορεί να στοιχειοθετείται εκβίαση εάν ελλείπει η άμεση εξουσία ασκήσεώς του με τον τρόπο της συγκεκριμένης συμπεριφοράς του δράστη. Το κριτήριο αυτό καλύπτει τόσο την περίπτωση που υφίσταται, όσο και αυτήν στην οποία δεν υφίσταται νόμιμη αξίωση του δράστη κατά του παθόντος. Είτε ο δράστης έχει από την έννομη τάξη την εξουσία να εγείρει την αξίωσή του με τρόπο, που δεν προσβάλλει δικαίωμα άλλου ή δεν παραβιάζει τα χρηστά ήθη (άρ. 5 παρ. 1 Σ), είτε η έννομη τάξη του παρέχει άλλον τρόπο από αυτόν του εξαναγκασμού με βία ή απειλή σε πράξη, παράλειψη ή ανοχή. Σε αυτό θα πρέπει να ληφθεί υπόψη, όπως ανωτέρω εκτέθηκε, ότι σε περίπτωση απειλούμενης νόμιμης ενέργειας με σκοπό περιουσιακού οφέλους, για το οποίο δεν δύναται να κριθεί ότι συντρέχει το στοιχείο του παρανόμου, δεν στοιχειοθετείται εκβίαση, αλλά απειλή[41], «δέον όμως το επιδιωκόμενο νόμιμο να μην είναι άσχετο και διάφορο προς το περιεχόμενο της υφισταμένης υποχρεώσεως του εξαναγκαζομένου»[42]. Στις προαναφερθείσες περιπτώσεις θεωρείται ότι συντρέχει απειλή εμπίπτουσα στην έννοια του άρ. 385 παρ. 1 ΠΚ ακόμη και με την επίκληση ασκήσεως από τον απειλούντα νομίμου δικαιώματος αυτού, πρόκειται για in abstracto νομίμους κατ’ αρχήν τρόπους ενάσκησης δικαιωμάτων, όπως είναι ενδεικτικά η καταγγελία περί τελέσεως φορολογικών παραβάσεων ή η υποβολή εγκλήσεως για εγκλήματα πλαστογραφίας και απάτης επί δικαστηρίου, πλην όμως, διαπιστώνεται ότι δεν ήταν ουσιαστικά βάσιμη η ενάσκηση των ως άνω δικαιωμάτων αλλά απλώς απειλήθηκε εκβιαστικά η άσκησή τους με σκοπό την επίτευξη παρανόμου περιουσιακού οφέλους[43]. Ο Άρειος Πάγος αξιώνει, και ορθά, όχι μόνον τη ρητή διαπίστωση οποιασδήποτε νόμιμης αξίωσης του δράστη, και από οποιανδήποτε αιτία προερχόμενη, αλλά προσαπαιτεί να προέρχεται αυτή από την επίδικο έννομη σχέση και όχι από άλλη άσχετη, και περαιτέρω απαιτείται να υφίσταται η πραγματική αιτία της ενοχής, καθώς και η αναγκαιότητα της εκπλήρωσης της αξίωσης που απορρέει από την επίδικη ενοχική σχέση. Επομένως στην περίπτωση του μισθωτή, που αδυνατεί να πληρώσει το ενοίκιο που του ζητεί ο Α, και για τον οποίον μισθωτή η καταγγελία της μίσθωσης σημαίνει οικονομική καταστροφή, η απειλή προς τον Α ότι, αν του καταγγείλει τη μίσθωση, θα τον μαρτυρήσει στην εφορία για ορισμένες φοροδιαφυγές (άσχετες με τη μίσθωση) που είχε διαπράξει άλλοτε, συνιστά άσχετη (προς την νόμιμη επιδιωκόμενη) αξίωση του Α για αύξηση του μισθώματος, επί της οποίας η έννομη τάξη δεν του παρέχει την άμεση εξουσία ασκήσεώς της με τη συγκεκριμένη μορφή συμπεριφοράς, και ως εκ τούτου στοιχειοθετεί εκβίαση. Με βάση το κριτήριο της παρεχόμενης από την έννομη τάξη άμεσης εξουσίας ενός προσώπου, αντιμετωπίζονται και οι λοιπές ως άνω περιπτώσεις: Η συμπεριφορά του ανώτερου ειδικευμένου και απαραίτητου στην επιχείρηση υπαλλήλου, που απειλεί να παραιτηθεί αν δεν του δοθεί μεγαλύτερη αμοιβή, παρότι δεν έχει ληξιπρόθεσμη και απαιτητή αξίωση προς τούτο, υπάγεται στην άμεση εξουσία του για τη νόμιμη άσκηση δικαιώματος, που απορρέει από τις διατάξεις για τη σύμβαση εργασίας. Η συμπεριφορά του επιχειρηματία που απειλεί να διακόψει τη συνεργασία του με μια άλλη επιχείρηση, αν δεν συμφωνηθούν μεγαλύτερα ποσοστά κέρδους γι’ αυτόν, παρότι μη πληρούσα τους όρους μιας ληξιπρόθεσμης και απαιτητής αξίωσης, αποτελεί έκφραση του παρεχομένου, από τα άρθρα 2 παρ. 1 και 5 παρ. 1 του Συντάγματος και 361 ΑΚ στο πρόσωπο, δικαιώματος της βούλησής του και της ελευθερίας στις συναλλαγές, και η συμπεριφορά του προσωπικού μιας εταιρείας που απειλεί με απεργία αν δεν δοθεί αύξηση αποδοχών, νοείται άνευ ετέρου ως άσκηση δικαιώματος υπαγομένου στην άμεση εξουσία του εργαζομένου. Το ότι τέτοιες συμπεριφορές θα μπορούσαν να χαρακτηρισθούν κοινωνικά παραδεκτές και ως εκ τούτου ούτε καν κατ’ αρχήν άδικες, είναι μάλλον μια εξωνομική αυτονόητη παραδοχή. Πάντως κοινωνικά παραδεκτή εκβίαση δεν είναι νοητή. Ομοίως κρίνεται και η αδικοπραξία ως γενεσιουργός, μεν, λόγος δικαιώματος με βάση το κριτήριο της παρεχόμενης από την έννομη τάξη άμεσης εξουσίας του εκ της αδικοπραξίας παθόντος να εξαναγκάσει με βία ή απειλή τον τελέσαντα την φερόμενη αδικοπραξία σε εκπλήρωση τόσο της επελθούσας ζημίας όσο και οιουδήποτε άλλου πλεονεκτήματος πέραν αυτής. Δεν μπορεί ο έχων απαίτηση εκ της επικαλουμένης παρ’ αυτού αδικοπραξίας να εξαναγκάσει με βία ή απειλή τον δράστη της αδικοπραξίας να καταβάλει την αποζημίωση, αφού δεν πρόκειται περί ληξιπρόθεσμης και απαιτητής αξίωσης, πολλώ μάλλον ουδόλως υπάγεται στην άμεση εξουσία του δράστη η διεκδίκηση αυτής με τον τρόπο που εκδηλώνει η συμπεριφορά του δράστη, οπότε στοιχειοθετεί εκβίαση ο εξαναγκασμός με βία ή απειλή σε βάρος αντισυμβαλλομένου σε καταβολή αποζημίωσης που δεν οφείλεται, για αδικοπραξία που δεν τελέσθηκε, σε έγγραφο αναγνώριση της οφειλής του προς καταβολή της επικαλουμένης αποζημίωσης. Π.χ. η βάσει αδικοπραξίας απειλή άσκησης αγωγής του Α κατά του αδελφού Γ του εξαφανισμένου απατεώνα Β ένεκα δήθεν συνέργειας (του Γ) στην άδικη πράξη του αδελφού του Β, συνιστά μεν πράξη που ο Α νομίμως δύναται να ασκήσει, αλλά δεν υπάγεται στην παρεχόμενη από την έννομη τάξη άμεση εξουσία του Α, αφού διαπιστώνεται ότι δεν ήταν ουσιαστικά βάσιμη η ενάσκηση του δικαιώματος από αυτόν, αλλά απλώς απειλήθηκε εκβιαστικά η άσκησή του με σκοπό την επίτευξη παρανόμου περιουσιακού οφέλους[44]. Η συμπεριφορά του Α χαρακτηρίζεται εν προκειμένω στο παράδειγμα αυτό ως απειλή, στοιχειοθετούσα το έγκλημα της εκβίασης, αφού, όπως είδαμε και ανωτέρω (υπό 1.4.5.) ως τέτοια απειλή νοείται όχι μόνον η δήλωση περί επικείμενης παράνομης πράξης ή παράλειψης, αλλά και η δήλωση ασκήσεως εκ μέρους του απειλούντος δικαιώματος το οποίο αυτός νομίμως δύναται να ασκήσει, δοθέντος ότι εκβίαση συνιστά όχι η ενάσκηση δικαιώματος καθεαυτή, αλλά η απειλή ασκήσεως του. Παράδειγμα: O αναιρεσείων φέρεται ότι απείλησε τον παθόντα, οδηγό στο ΚΤΕΛ, ότι θα τον απολύσει αν δεν παραιτηθεί από την αγωγή που έχει ασκήσει εναντίον τού ιδιοκτήτη του λεωφορείου[45].
δ. Συμπέρασμα
A) Εκβίαση μπορεί υπό προϋποθέσεις να στοιχειοθετείται στις εξής περιπτώσεις:
(i) Ο δράστης, επιδιώκων περιουσιακό όφελος για το οποίο δεν έχει ληξιπρόθεσμη και απαιτητή αξίωση, προβαίνει σε μη νόμιμη επαπειλούμενη πράξη, άρα δεν έχει από την έννομη τάξη την εξουσία άσκησης δικαιώματος, π.χ. ο Α απειλεί ότι θα κάψει το κατάστημα του Β εάν δεν του δώσει χρήματα,
(ii) α. Ο δράστης, επιδιώκων περιουσιακό όφελος για το οποίο δεν έχει ληξιπρόθεσμη και απαιτητή αξίωση, προβαίνει σε νόμιμη επαπειλούμενη πράξη, αλλά και πάλιν δεν έχει από την έννομη τάξη την εξουσία άσκησης δικαιώματος για λόγους εκμετάλλευσης του δικαιώματος κατά τρόπον αντίθετο με τα χρηστά ήθη (άρ. 5 παρ. 1 Σ), π.χ. ο Α απειλεί το Β ότι θα τον καταγγείλει για κλοπή, αν δεν του δώσει χρήματα για να σιωπήσει.
β. Στις περιπτώσεις αυτές υπάγονται και συμπεριφορές που έχουν μεν ως βάση μία ληξιπρόθεσμη και απαιτητή αξίωση, αλλά προχωρούν σε περαιτέρω –μη οφειλόμενες από τον παθόντα– πράξεις, όπως είναι η παραπέρα εξασφάλιση της απαίτησης με έγγραφη ομολογία, με αξιόγραφα, τραπεζογραμμάτια κλπ. Π.χ. ο Α απειλεί το Β ότι θα εγείρει αγωγή εναντίον του για το ποσόν που πράγματι του οφείλει από άτυπη προφορική σύμβαση δανείου, εάν δεν αποδεχθεί προς αυτόν ισόποσες συναλλαγματικές.
γ. Περαιτέρω μπορεί υπό προϋποθέσεις να συνιστά εκβίαση και η περίπτωση κατά την οποία υφίσταται καταχρηστική άσκηση δικαιώματος ή θεσμού. Π.χ. ο Α εργάζεται ως οδηγός αυτοκινήτου στην εταιρία Ε και επειδή είχε και άλλη εργασία προσδοκά την άμεση απόλυσή του από την εταιρία Ε προκειμένου να εισπράξει την αποζημίωσή του για την καταγγελία της συμβάσεως εργασίας, και απειλεί τον εργοδότη του ότι «από αύριο» θα αρχίσει να παραμελεί την εκπλήρωση των ουσιωδών για τη λειτουργία της εταιρίας υποχρεώσεών του, εάν δεν του κοινοποιήσει καταγγελία της σύμβασης εργασίας με καταβολή αποζημίωσης. Η συμπεριφορά αυτή συνιστά υπαίτια αθέτηση των εκ της συμβάσεως εργασίας απορρεουσών υποχρεώσεων του εργαζομένου, συνεπαγόμενη υπαίτια ακαταλληλότητά του για την υπηρεσία, για την οποία προσελήφθη, καθώς και εξαναγκασμό του εργοδότη να προβεί στην, επί καταβολή της νόμιμης αποζημιώσεως, καταγγελία της υπαλληλικής συμβάσεως, τη συνέχιση της οποίας υπό τις περιστάσεις αυτές δεν επιθυμεί. Η αξίωση δε του εργαζομένου, καίτοι απορρέουσα από διατάξεις αναγκαστικού δικαίου, αποκρούεται από την ένσταση εκ του άρθρου 281 ΑΚ, που έχει ομοίως το χαρακτήρα κανόνα δημοσίας τάξεως, αφού αποσκοπεί στην αποφυγή της κακοπιστίας και της κακοήθειας στις συναλλαγές ως αντικειμένη στην καλή πίστη, τα χρηστά ήθη και τον κοινωνικό και οικονομικό σκοπό του δικαιώματος της αποζημίωσης, που δίδεται από το νόμο για λόγους πρόνοιας για τον υπάλληλο που περιέρχεται σε κατάσταση ανεργίας, συνεπεία της απόλυσής του με πρωτοβουλία του εργοδότη του. Στο ανωτέρω παράδειγμα η πρωτοβουλία ανήκει στον υπάλληλο, ο οποίος προμελέτησε και προκάλεσε την απόλυσή του από ιδιοτέλεια[46]. Όπως η άσκηση του δικαιώματος μπορεί να είναι καταχρηστική, έτσι και η χρησιμοποίηση ορισμένου θεσμού μπορεί να είναι καταχρηστική, δηλαδή του συνόλου εννόμων σχέσεων και καταστάσεων που διέπονται από ορισμένο πλέγμα κανόνων δικαίου (γάμος, εταιρία κλπ.)· π.χ. η χρησιμοποίηση ενός θεσμού για την εξυπηρέτηση σκοπών διαφορετικών από τους σκοπούς που κατά την αντίληψη της έννομης τάξης ο θεσμός αυτός υπηρετεί ή χρησιμοποίηση ενός θεσμού για την τυπικά νόμιμη εξυπηρέτηση σκοπών που αποδοκιμάζονται από την έννομη τάξη ή για την αποφυγή υπαγωγής μίας ενέργειας σε απαγόρευση του νόμου. Η κατάχρηση θεσμού δεν ρυθμίζεται ειδικά στον ΑΚ, υπάγεται όμως κατά την ορθότερη γνώμη στη διάταξη του άρ. 281 ΑΚ, και ως εκ τούτου απαγορεύεται, με ανάλογες συνέπειες προς τις συνέπειες της καταχρήσεως δικαιώματος, π.χ. η δικαιοπραξία που επιχειρείται κατά κατάχρηση θεσμού είναι καταστρατηγητική (in fraudem legis) απαγορευτικής διατάξεως νόμου και ως τέτοια άκυρη[47].
δ. Ειδική εκδήλωση της αρχής περί απαγόρευσης κατάχρησης δικαιώματος αποτελεί και η αποδυνάμωση δικαιώματος, όπου ο δικαιούχος, ενώ ήταν σε θέση να ασκήσει το δικαίωμά του, αδράνησε για μακρό χρονικό διάστημα, και έτσι δημιουργήθηκε είτε η πεποίθηση ότι το δικαίωμα δεν θα ασκηθεί είτε μία πραγματική κατάσταση, η ανατροπή της οποίας θα είχε αφόρητες συνέπειες για το θιγόμενο από την ανατροπή αυτή, ώστε το δικαίωμα αποδυναμώνεται και ή άσκησή του απαγορεύεται. Εκτός από τη μη άσκηση του δικαιώματος εκ μέρους του δικαιούχου για μεγάλο χρονικό διάστημα, πρέπει να συντρέχουν α) συμπεριφορά του δικαιούχου που δημιουργεί εύλογη πεποίθηση στον υπόχρεο ότι ο δικαιούχος δεν θα ασκήσει αυτό το δικαίωμα, β) δημιουργία κατάστασης που δεν δικαιολογεί τη μεταγενέστερη άσκησή του και γ) η ανατροπή της κατάστασης να έχει επαχθείς συνέπειες για τον υπόχρεο και να οδηγεί με αντικειμενικά κριτήρια σε αποτελέσματα αντίθετα στο περί δικαίου αίσθημα και την ηθική[48] Κατά την έννοια της διατάξεως του άρ. 281 ΑΚ, το δικαίωμα θεωρείται ότι ασκείται καταχρηστικά και όταν η συμπεριφορά του δικαιούχου πριν από την άσκησή του, καθώς και η πραγματική κατάσταση που διαμορφώθηκε στο διάστημα που μεσολάβησε, δεν δικαιολογούν την μεταγενέστερη άσκησή του και καθιστούν αυτή μη ανεκτή κατά τις περί δικαίου αντιλήψεις του μέσου κοινωνικού ανθρώπου. Μόνη η αδράνεια του δικαιούχου και η καλόπιστη πεποίθηση του υποχρέου ότι δεν υπάρχει το δικαίωμα ή ότι δεν πρόκειται να ασκηθεί κατ’ αυτού δεν αρκεί κατ’ αρχήν να καταστήσει καταχρηστική την άσκηση του δικαιώματος. Αν όμως η αδράνεια συνοδεύεται από ειδικές περιστάσεις, που συνδέονται με προηγούμενη συμπεριφορά του δικαιούχου, και ο ίδιος, μεταβάλλοντας τη στάση του, επιχειρεί εκ των υστέρων ανατροπή της κατάστασης που έχει διαμορφωθεί και παγιωθεί, με αποτέλεσμα να επέρχονται δυσμενείς για τα συμφέροντα του υποχρέου επιπτώσεις, στην περίπτωση αυτή η άσκηση του δικαιώματος μπορεί να καταστεί μη ανεκτή κατά την καλή πίστη και τα χρηστά ήθη και συνεπώς καταχρηστική και απαγορευμένη[49]. Π.χ. ο Α πωλεί με ιδιωτικό συμφωνητικό στο Β ένα ακίνητο έναντι 100.000 ευρώ, όταν δε ο Β πληροφορείται ότι για την απόκτηση της κυριότητας απαιτείται συμβολαιογραφικό έγγραφο και μεταγραφή, ζητώντας από τον Α να συντάξουν πωλητήριο συμβόλαιο, ο Α τον απέτρεψε διαβεβαιώνοντάς τον, ότι δεν πρόκειται ποτέ να αμφισβητήσει την κυριότητα επί του ακινήτου. Κατόπιν αυτών ο Β περιφράσσει το ακίνητο, κτίζει επ’ αυτού μία οικία, φυτεύει δένδρα, χωρίς οιαδήποτε ένσταση ή αντίρρηση του Α. Όταν μετά από 10 έτη αυξήθηκε υπερβολικά η αξία των οικοπέδων της περιοχής, ο Α απαιτεί από το Β να του καταβάλει ακόμα 100.000 ευρώ προκειμένου να υπογράψει πωλητήριο συμβόλαιο, διαφορετικά του δηλώνει ότι «από αύριο» αναμένει να του αποδώσει το ακίνητο.
(iii) Ο δράστης, επιδιώκων περιουσιακό όφελος για το οποίο έχει ληξιπρόθεσμη και απαιτητή αξίωση, προβαίνει σε μη νόμιμη επαπειλούμενη πράξη, άρα δεν έχει από την έννομη τάξη την εξουσία άσκησης δικαιώματος, π.χ. ο Α απειλεί ότι θα κάψει το κατάστημα του Β εάν δεν του δώσει χρήματα που πράγματι του οφείλει.
(iv) Ο δράστης, επιδιώκων περιουσιακό όφελος για το οποίο έχει ληξιπρόθεσμη και απαιτητή αξίωση, προβαίνει σε νόμιμη επαπειλούμενη πράξη, η οποία προέρχεται όχι από την επίδικο έννομη σχέση αλλά από άλλη άσχετη, με συνέπεια να μην έχει από την έννομη τάξη την εξουσία άσκησης δικαιώματος, π.χ. ο Α απειλεί το Β ότι θα τον καταγγείλει για έκδοση πλαστών και εικονικών φορολογικών στοιχείων, εάν δεν του καταβάλει το οφειλόμενο ποσόν από σύμβαση δανείου ορισμένου χρόνου που έληξε η διάρκειά της.
(v) Ο δράστης επιδιώκων περιουσιακό όφελος με γενεσιουργό λόγο σύμβαση ή αδικοπραξία, από την οποία έχει ληξιπρόθεσμη και απαιτητή αξίωση, προβαίνει σε νόμιμη επαπειλούμενη πράξη, αλλά δεν έχει από την έννομη τάξη την εξουσία άσκησης του δικαιώματος με τον τρόπο που επιλέγει για λόγους εκμετάλλευσης του δικαιώματος κατά τρόπον αντίθετο με τα χρηστά ήθη (άρ. 5 παρ. 1 Σ), π.χ. η Α απειλεί το Β ότι «θα τον καταγγείλει στα κανάλια», εάν δεν υποκύψει στις απαιτήσεις της για αποζημίωση λόγω ιατροχειρουργικής επέμβασης αντίθετης με τη lex artis, ή η Α απειλεί το Β, ότι θα παραδώσει στη σύζυγό του τις φωτογραφίες από ερωτικές περιπτύξεις τους, εάν δεν εξοφλήσει τις δεδουλευμένες αποδοχές της.
B) Δεν στοιχειοθετείται εκβίαση κατά τα ανωτέρω σε όλες τις περιπτώσεις, όπου:
(vi) ο δράστης, επιδιώκων περιουσιακό όφελος για το οποίο δεν έχει ληξιπρόθεσμη και απαιτητή αξίωση, προβαίνει σε νόμιμη επαπειλούμενη πράξη, αλλά έχει από την έννομη τάξη την εξουσία άσκησης δικαιώματος αφού η εκμετάλλευση του δικαιώματος δεν έρχεται σε αντίθεση με τα χρηστά ήθη (άρ. 5 παρ. 1 Σ). Εδώ υπάγεται π.χ. η περίπτωση του ανώτερου ειδικευμένου και απαραίτητου στην επιχείρηση υπαλλήλου, που απειλεί να παραιτηθεί αν δεν του δοθεί μεγαλύτερη αμοιβή (δεν έχει τέτοια ληξιπρόθεσμη και απαιτητή αξίωση, αλλά δεν έρχεται σε αντίθεση με τα χρηστά ήθη και τις διατάξεις του αστικού κώδικα μία τέτοια εξουσία άσκησης δικαιώματος προσδοκίας, ούτε μπορεί να θεωρηθεί ως καταχρηστική άσκηση δικαιώματος). Ομοίως η περίπτωση του επιχειρηματία που απειλεί να διακόψει τη συνεργασία του με μια άλλη επιχείρηση, αν δεν συμφωνηθούν μεγαλύτερα ποσοστά κέρδους γι’ αυτόν, του όλου προσωπικού μιας εταιρείας που απειλεί με απεργία αν δεν του δοθεί αύξηση αποδοχών.
(vii) ο δράστης, επιδιώκων περιουσιακό όφελος για το οποίο έχει ληξιπρόθεσμη και απαιτητή αξίωση, προβαίνει σε νόμιμη επαπειλούμενη πράξη, η οποία προέρχεται από την επίδικη έννομη σχέση, υφίσταται δε πραγματική αιτία της ενοχής, καθώς και η εξουσία άσκησης δικαιώματος που απορρέει από την επίδικη ενοχική σχέση, π.χ. ο Α απειλεί το Β ότι θα του υποβάλει μήνυση για υπεξαίρεση, εάν δεν επιστρέψει εντός πέντε ημερών τον πίνακα που του έδωσε βάσει γραπτής συμβάσεως χρησιδανείου ορισμένου χρόνου, ή, σε άλλη περίπτωση, εάν δεν αποδώσει τις εισπράξεις του ταμείου, που παρακρατεί λόγω φύλαξης, ή ο Α επισημαίνει σε εξώδικη δήλωση ότι υπάρχει κίνδυνος ποινικής δίωξης λόγω τέλεσης αξιόποινης πράξης (ΑΠ 1987/1994, ΠΧρ ΜΕ, 290). Άλλωστε, δεν υφίσταται απειλή ούτε και εκβίαση, όταν κάποιος απευθύνει προς άλλον τη «δυσοίωνη προειδοποίηση» ότι θα επιδιώξει τις οικονομικές του απαιτήσεις με κάθε νόμιμο προβλεπόμενο μέσον, και αντίστοιχα το περιεχόμενο εξωδίκων δηλώσεων και προειδοποιήσεων με επιφύλαξη δικαιωμάτων δεν συνιστά απειλή, αλλά σύσταση στο πλαίσιο ενάσκησης νόμιμου δικαιώματος.
* Προδημοσίευση μέρους της ερμηνευτικής συμβολής στο άρθρο 385 ΠΚ από τη Συστηματική Ερμηνεία του Ποινικού Κώδικα (Ειδικό Μέρος).
[1] ΑΠ 155/2006, ΠΧρ ΝΣΤ 718, Μυλωνόπουλου, Ποινικό Δίκαιο, Ειδικό Μέρος, σελ. 362, Παπαδαμάκη Α., Τα περιουσιακά εγκλήματα, σελ. 35, Καρανίκα Δ., Εγχειρίδιον Ποινικού Δικαίου, Γ΄, 1962, σελ. 538, Μπουρόπουλου Άγγ., Ερμηνεία του Ποινικού Κώδικος, γ΄, 1964, σελ. 59, Γάφου Η., Ποινικόν Δίκαιον, Ειδικόν Μέρος, τ. ΣΤ΄, σελ. 113, Σπινέλλη, Ποινικό Δίκαιο, Ειδικό Μέρος, σελ. 22, Αλεξανδρή Β., Το έγκλημα της εκβίασης, 1995, σελ. 82, Schröder, Über die Abgrenzung des Diebstahls von Betrug u. Erpressung, ZStW 60 (1948), 33, Sch-Sch-Eser, § 253, πλ. 1, ορθότερα μόνον για την περιουσία ως προσβαλλόμενο έννομο αγαθό βλ. Κωστάρα Α., Ποινικό Δίκαιο, Επιτομή Ειδικού Μέρους, σελ. 1111.
[2] Βλ. Μαγκάκη, Ποινικό Δίκαιο, γ΄ έκδ., 125, Μπενάκη-Ψαρούδα, Τα αξιολογικά στοιχεία της αντικειμενικής υποστάσεως του εγκλήματος, 1971, 230 επ., Puppe I., Η πραγματική πλάνη, Υπερ 1998, 1009, 1014 επ.
[3] Βλ. Χωραφά, Ποινικόν Δίκαιον, 9η έκδ., επιμέλεια Σταμάτη, 1978, 242, Μαγκάκη, Η παραβίασις του υπηρεσιακού απορρήτου ως έγκλημα κατά το άρθρ. 252 ΠΚ, ΠΧρ ΙΕ, 395, Σπινέλλη, Ποινικό Δίκαιο, Ειδικό Μέρος, 42.
[4] Έτσι ο Ανδρουλάκης, «Το “παράνομον” της ιδιοποιήσεως και του περιουσιακού οφέλους», ΠΧρ ΙΗ 528, βλ. επίσης Μπρακουμάτσου, Η έννοια του σκοπού του παρανόμου περιουσιακού οφέλους στα εγκλήματα της εκβίασης και της ψευδούς βεβαίωσης, ΠοινΔικ 2006, 1306, Παπαδαμάκη, Τα περιουσιακά εγκλήματα Εκδόσεις Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη 2000, 47, Μαργαρίτη, Ερμηνεία Ποινικού Κώδικα 2η έκδ., εκδόσεις Σάκκουλα Δίκαιο και Οικονομία, Αθήνα-Κομοτηνή 2009, σελ. 892 και παραπομπές σε γερμανική επιστήμη.
[6] Έτσι Sch-Sch-Eser26, § 253, πλ. 11, πρβλ. Günther, Verwerflichkeit von Nötigungen trotz Rechtfertigungsnähe, Baumann-FS, 213, Hirsch, Köln-FS, 413, Roxin, Verwerflichkeit und Sittenwidrigkeit als unrechtsbegründende Merkmale im Strafrecht, JuS 1964, 373 επ., 376.
[7] Ανδρουλάκης, «Το “παράνομον” της ιδιοποιήσεως και του περιουσιακού οφέλους», ΠΧρ ΙΗ 528.
[8] Ανδρουλάκης, ό.π., ΠΧρ ΙΗ 530.
[9] Παραλλαγμένο παράδειγμα του Ανδρουλάκη, ό.π., 531.
[10] Ανδρουλάκης, ό.π., 534, με παραπομπή στον Nipperdey, Grenzlinien der Erpressung durch Drohung unter besoderer Berücksichtigung der modernen Arbeitskräfte, 1917, 8 επ.
[11] Από τον Ανδρουλάκη, ό.π., 532.
[12] Ανδρουλάκης, ό.π., 532.
[13] Ανδρουλάκης, ό.π., 532.
[14] Ποινικόν Δίκαιον, Ειδικό Μέρος, τ. ΣΤ΄, 117.
[15] Βλ. Μανωλεδάκη, Ποινικό Δίκαιο, Γενική Θεωρία, σελ. 871 επ.
[18] Βλ. Σοφό, ΣυστΕρΠοινΚ, ά. 28, αρ. 3 επ.
[19] Γάφος, Ποινικόν Δίκαιον, Ειδικό Μέρος, τ. ΣΤ΄, 117, Ανδρουλάκης, ό.π., 532, Σπινέλλης, Ποινικό Δίκαιο, Ειδικό Μέρος, σελ. 48, Μυλωνόπουλος, Ποινικό Δίκαιο, Ειδικό Μέρος2, § 11, σελ. 416, Παπαδαμάκη, Τα περιουσιακά εγκλήματα, σελ. 55.
[20] Μαγκάκης, Η παραβίασις του υπηρεσιακού απορρήτου ως έγκλημα κατά το άρθρ. 252 ΠΚ, ΠΧρ ΙΕ, 396.
[21] Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts, 1821, § 113, ο οποίος διετύπωσε τη θέση ότι η «εξωτερίκευση της βούλησης ως υποκειμενικής ή ηθικής είναι πράξη», πρβλ. και μεταγενέστερα από τους Abegg, Lehrbuch, 124, Berner, Lehrbuch, § 35 I, Köstlin, System, § 56.
[22] Welzel, Kausalität und Handlung, ZStW 51 (1931), 703, 711 επ., του ιδίου, Naturalismus und Wertphilosophie im Strafrecht, 1935, του ιδίου, Studien zum System des Strafrechts, ZStW 58, 491 επ., του ιδίου, Der Allgemeine Teil des Deustchen Strafrechts in seinen Grundzügen, 1940, 23, 79 επ., του ιδίου, Um die finale Handlungslehre, 1949, 33 επ., του ιδίου, Vom Bleibenden und vom Vergänglichen in der Strafrechtswissenschaft, Grünhut-Erinnerungsgabe, 173 επ., του ιδίου, Das neue Bild des Strafrechtssystems, 4η έκδ., 1961, 22 επ., βλ. σχετικά Μπενάκη-Ψαρούδα, «Η νέα εικών του ποινικού συστήματος», 1963, μετάφραση του έργου του Welzel, “Das neue Bild des Strafrechtssystems“, 4η έκδ., 1961, Σοφό, Από τη φυσιοκρατική στη φιναλιστική θεωρία περί πράξεως, σε Ποινικές Επιστήμες, Θεωρία και Πράξη, Προσφορά Τιμής στην Άννα Μπενάκη-Ψαρούδα, 2008, σελ. 569.
[23] Βλ. επίσης ΑΠ 146/60, Ι, 393, ΑΠ 172/61, ΠΧρ ΙΑ, 406.
[24] ΑΠ 16/1973, σε Συμβούλιο, ΠΧρ ΚΓ 355, με εισήγηση Α. Τέντε, πρβλ. Μυλωνόπουλου, Ποινικό Δίκαιο, Ειδικό Μέρος, σελ. 375, Σπινέλλη, Ποινικό Δίκαιο, Ειδικό Μέρος, σελ. 49, βλ. την κριτική από Βαθιώτη, «Απειλή νόμιμης συμπεριφοράς για την επίτευξη άσχετου σκοπού. Μια παρεξήγηση contra reum στα εγκλήματα της παράνομης βίας και της εκβίασης», σε Ποινικές Επιστήμες, Θεωρία και Πράξη, Προσφορά Τιμής στην Άννα Μπενάκη-Ψαρούδα, 2008, 71, 90 επ., του ιδίου, Απειλή νόμιμης συμπεριφοράς για την επίτευξη άσχετου σκοπού, Ποινική Δικαιοσύνη 2008, σελ 1069: Ο Βαθιώτης υποστηρίζει την άποψη ότι με την απειλή νόμιμης ενέργειας ή παράλειψης ο «δράστης» στην πραγματικότητα δεν συρρικνώνει την προσωπική ελευθερία, αλλά συμβάλλει στην επέκταση του πεδίου δράσης του «θύματος», αφού δίνει σε αυτό τη δυνατότητα να επιλέξει να διαπραγματευθεί κι έτσι να κερδίσει κάτι που προηγουμένως ούτως ή άλλως δεν του ανήκε. Όποιος απειλεί με νόμιμη ενέργεια ή παράλειψη, διευρύνει και δεν περιορίζει, έτσι ο συγγραφέας, το πεδίο δράστης του απειλουμένου και, συνακόλουθα, δεν προσβάλλει τη βουλητική ελευθερία του «παθόντος», και γι’ αυτό δεν πρέπει να ενδιαφέρει αν το χρησιμοποιούμενο, νόμιμο αλλά εν τέλει, «εξαναγκαστικό» μέσο είναι άσχετο προς τον επιδιωκόμενο σκοπό. Ο Βαθιώτης φέρνει το παράδειγμα της «chantage» ή «Schweigegelderpressung»: Όποιος απειλεί το φίλο του ότι θα προδώσει στη γυναίκα του ένα γι’ αυτόν επώδυνο μυστικό που του έχει εμπιστευθεί, εάν αυτός δεν του χαρίσει τα χρωστούμενα, παρέχει ακριβώς στον απειλούμενο τη δυνατότητα να «παζαρέψει» κάτι που ο άλλος έχει δικαίωμα να πράξει. Σύμφωνα με το Βαθιώτη, από τη στιγμή που κάποιος εμπιστεύεται ένα μυστικό στο φίλο του, δεν μπορεί να διασφαλισθεί νομικά ότι αυτό ποτέ δεν θα αποκαλυφθεί, και ζητώντας ο φίλος αυτός χρήματα με αντάλλαγμα τη σιωπή του, μπορεί να συμπεριφέρεται κατά τρόπον ηθικώς επιλήψιμο, αλλά πάντως προσφέρει στο «θύμα» τη δυνατότητα να εξαγοράσει τη σιωπή του, και κατά το μέτρο αυτό του δίνει μία δυνατότητα που προηγουμένως δεν είχε. Η θέση ότι μία τέτοια συμπεριφορά «στην πραγματικότητα» δεν συρρικνώνει την προσωπική ελευθερία, αλλά συμβάλλει στην επέκταση του πεδίου δράσης του θύματος, δεν γίνεται αντιληπτή, δεδομένου του «μονόδρομου» που εισφέρεται στο θύμα κατόπιν της απειλής αποκάλυψης του «μυστικού» στη σύζυγό του, εκτός εάν θεωρείται πλεονεκτικότερη η κατάστασή του πλέον, αφού ο δράστης τον βγάζει από τη «δύσκολη» θέση να προτιμήσει την άρνηση να καταβάλει τα χρωστούμενα. Δεν ευσταθεί όμως μία τέτοια θεώρηση ως «δυνατότητα» του θύματος, μετά την απειλούμενη συμπεριφορά του δράστη, να επιλέξει να διαπραγματευθεί κι έτσι να κερδίσει κάτι που προηγουμένως ούτως ή άλλως δεν του ανήκε, αφού μία τέτοια υπόθεση ανοίγει το δρόμο για τη διεκδίκηση νομίμων απαιτήσεων εναντίον του με κάθε μέσον, ακόμα και με την παρακολούθηση της ιδιωτικής του ζωής! Αυτή η κατεύθυνση έρχεται σε αντίθεση με την μετέπειτα παραδοχή του Βαθιώτη, πως «προέχει να μάθουμε πρώτα, αν αυτό που θέλει ο απειλούμενος τελεί υπό την εγγύηση της έννομης τάξης», ό.π., 96.
[25] Κωστάρα, Ποινικό Δίκαιο, Επιτομή Ειδικού Μέρους, άρ. 331, πλ. 1.
[26] Βλ. Σπυριδάκη, Γενικές Αρχές Αστικού Δικαίου, 1978, 25, Τούση Α, Γενικαί Αρχαί του Αστικού Δικαίου, 2η έκδ., 1978, 35, Γεωργιάδη-Σταθόπουλου, Αστικός Κώδικας, Ι, Γενικές Αρχές.
[27] Σπυριδάκη, Γενικές Αρχές Αστικού Δικαίου, 1978, 30.
[28] Σπυριδάκης, ό.π., 35.
[29] Ανδρουλάκης, ό.π., 532.
[30] ΑΠ 233/2008, ΠΛογ 2008, 186, ΑΠ 2048/2007, ΠΧρ ΝΗ 729, ΑΠ 1183/2008, σε Συμβούλιο, ΠΧρ ΝΘ 434, ΑΠ 1683/2007, σε Συμβούλιο, ΠΧρ ΝΗ 618, ΑΠ 1209/2007, σε Συμβούλιο, ΠΧρ ΝΗ 335, ΑΠ 1117/2004, ΠΛογ 2004, 1384, ΑΠ 1661/2005, ΠΧρ ΝΣΤ/434, ΑΠ 1983/2005, σε Συμβούλιο, ΠΧρ ΝΣΤ 532, ΑΠ 829/2006, σε Συμβούλιο, ΠΧρ ΝΖ 229, ΑΠ 1043/2007, σε Συμβούλιο, ΤριμΕφΑθ 3476/2005, ΠΧρ ΝΣΤ 732, ΣυμβΠλημΙωαν 45/2007 με εισ. πρότ. Θ. Λιούτα, ΠΧρ ΝΖ 655.
[31] Από το Σπινέλλη, Ποινικό Δίκαιο, Ειδικό Μέρος, σελ. 38.
[32] Ό.π., σελ. 39.
[33] Σπινέλλης, ό.π., σελ. 39.
[34] Έτσι Μπενάκη-Ψαρούδα, Τα αξιολογικά στοιχεία της αντικειμενικής υποστάσεως του εγκλήματος, 1971, 234.
[35] Γάφος, Ποινικόν Δίκαιον, Ειδικό Μέρος, τ. ΣΤ΄, 117, Σπινέλλης, Ποινικό Δίκαιο, Ειδικό Μέρος, σελ. 39, Ανδρουλάκης, «Το “παράνομον” της ιδιοποιήσεως και του περιουσιακού οφέλους», ΠΧρ ΙΗ 528, Μπενάκη-Ψαρούδα, Τα αξιολογικά στοιχεία της αντικειμενικής υποστάσεως του εγκλήματος, 1971, 230, Μυλωνόπουλος, Ποινικό Δίκαιο, Ειδικό Μέρος2, § 11, σελ. 416.
[36] Βλ. Μπενάκη-Ψαρούδα, ό.π., 235.
[37] Ανδρουλάκης, ό.π., 532.
[38] Βλ. Μπενάκη-Ψαρούδα, ό.π., 235, υποσημ. 144.
[39] ΑΠ 16/1973, σε Συμβούλιο, ΠΧρ ΚΓ 355, βλ. επίσης ΑΠ 1183/2008, σε Συμβούλιο, ΠΧρ ΝΘ 434, ΑΠ 1122/2008, ΠΧρ ΝΘ 416, ΑΠ 1183/2008, ΠΧρ ΝΘ 434, ΑΠ 1209/2007, ΠΧρ ΝΗ 335.
[40] Ανδρουλάκης, ό.π., 532, καθώς και ανωτέρω παραπομπές.
[41] Μυλωνόπουλου, Ποινικό Δίκαιο, Ειδικό Μέρος, σελ. 375, Σπινέλλη, Ποινικό Δίκαιο, Ειδικό Μέρος, σελ. 49.
[42] Έτσι στην ΑΠ 16/1973, σε Συμβούλιο, ΠΧρ ΚΓ 355, με εισήγηση Α. Τέντε.
[43] Έτσι το ΣυμβΠλημΧίου 12/2006, που έκανε δεκτή την πρόταση της Εισαγγελέως Ευσταθίας Σάλμα, ΠΧρ ΝΖ 542 επ.
[44] Ομοίως το ΣυμβΠλημΧίου 12/2006, που έκανε δεκτή την πρόταση της Εισαγγελέως Ευσταθίας Σάλμα, ΠΧρ ΝΖ 542 επ.
[45] Έτσι η ΑΠ 937/2007, ΠΧρ ΝΗ 245, ΑΠ 2269/2002 ΠοινΧρ ΝΓ, 803, ΑΠ 1313/2002 ΝΓ, 434, ΣυμβΕφΘεσ/νίκης 1598/2006, ΠΧρ ΝΗ 560, με σχολιασμό Κ. Βαθιώτη, ΑΠ 477/2006, ΠΧρ ΝΣΤ 981, ΑΠ 155/2006, ΠΧρ ΝΣΤ 718.
[46] ΟλΑΠ 368/1961, ΕΕΔ 20, 850, ΟλΑΠ 126/1976, ΝοΒ 24, 629, ΑΠ 1098/1975, ΕΕΔ 35, 199, ΑΠ 625/1976, ΕΕΔ 35, 752, ΕφΑθηνών 6480/1981, ΝοΒ 29, 1413.
[47] Σπυριδάκη, Γενικές Αρχές, αρ. 33, Κλαμαρή, Καταχρηστική άσκησις δικονομικού δικαιώματος, τ. Α, 1981, 44.
[48] Βλ. ΟλΑΠ 7/2002, ΕλλΔνη 2002, 681 επ., ΟλΑΠ 2101/1984, ΝοΒ 33, 648, ΟλΑΠ 7/2002, ΕλλΔνη 2002, 682, ΑΠ 588/1983, ΕΕΝ 51/125, ΑΠ 1710/80, ΕΕΝ 48/714, ΑΠ 633/1981, ΕΕΝ 49/392, ΑΠ 716/2002, ΑΠ 966/2004, ΑΠ 881/2002, ΑΠ 142/2002, ΑΠ 1142/2002). ΟλΑΠ 7/2002, ΕλλΔνη 2002, 681 επ.
[49] ΟλΑΠ 7/2002, ΕλλΔνη 2002, 681 επ.
